仲裁研究（第30輯）

內(nèi)容概要

《仲裁研究(第30輯)》是廣州仲裁委員會(huì)主辦的研究仲裁理論與實(shí)務(wù)問題的學(xué)術(shù)性連續(xù)出版物，旨在為國(guó)內(nèi)外法學(xué)界、仲裁界的專家、學(xué)者們提供一個(gè)交流的平臺(tái)。本書為《仲裁研究》(第30輯)，內(nèi)含“探索與爭(zhēng)鳴”、“國(guó)際商事仲裁”和“仲裁實(shí)務(wù)”三個(gè)欄目。

書籍目錄

探索與爭(zhēng)鳴
    論當(dāng)事人因在法院實(shí)體答辯而喪失仲裁權(quán)利
    淺談《民事訴訟法》修改對(duì)仲裁制度的若干影響
    仲裁抑或訴訟
    ——基于顧客讓渡價(jià)值的分析
    保兌關(guān)系性質(zhì)的法理分析
國(guó)際商事仲裁
    外法域仲裁裁決在香港的承認(rèn)與執(zhí)行
    ICSID中明顯缺乏法律依據(jù)的審前異議制度研究
    ——對(duì)ICSID仲裁規(guī)則第41(5)條的剖析
    普通法系國(guó)際商事仲裁裁決既判力問題的處理經(jīng)驗(yàn)及其啟示
    ——以Associated Electric v．European Re案為例
仲裁實(shí)務(wù)
    淺析建設(shè)工程“黑白合同”的相關(guān)法律問題
    司法與仲裁：演變中的監(jiān)督
    ——以寧波市中級(jí)人民法院的司法實(shí)踐為視角
    淺議限購、限貸政策下主要糾紛類型及其處理
    房地產(chǎn)項(xiàng)目并購中幾種法律風(fēng)險(xiǎn)防范
    ——基于經(jīng)辦案例分析

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   （一）程序公正價(jià)值 從程序法的角度看，正義可以通過具體的程序規(guī)則和制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)出來。近代以后，“自然正義”逐步成為處理紛爭(zhēng)的一般原則和最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，“自然正義”包括以下兩項(xiàng)具體內(nèi)容：第一，任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（nemo judex in parte sua）；第二，任何一方的訴詞都要被聽取（oudi alteram partem）。引申可知，上述第一項(xiàng)是對(duì)裁判者中立性的要求，而第二項(xiàng)則是對(duì)雙方當(dāng)事人的平等性保障。從程序上看，仲裁基本上具有與訴訟相同的結(jié)構(gòu)，⑩兩者所展現(xiàn)的都是一種雙方當(dāng)事人平等對(duì)抗與協(xié)商、中立第三方對(duì)糾紛進(jìn)行裁判的基本結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，程序公正價(jià)值同樣可以從上述兩個(gè)最基本的方面體現(xiàn)出來。下面圍繞這兩項(xiàng)最低標(biāo)準(zhǔn)比較仲裁和訴訟的程序公正價(jià)值。 1.裁判者中立 由于仲裁一裁終局，不能上訴，因此，相對(duì)于訴訟而言，仲裁對(duì)中立性的要求更高。為保證仲裁員的中立性，我國(guó)《仲裁法》第13條對(duì)仲裁員資格規(guī)定了比較高的專業(yè)條件，如仲裁委員會(huì)所聘任的仲裁員或者應(yīng)當(dāng)具備8年以上的法律解紛經(jīng)驗(yàn)，或者應(yīng)當(dāng)具有法律方面的高級(jí)職稱。這一規(guī)定的立法目的是通過對(duì)仲裁員提出較高的專業(yè)性要求使之獲得裁判權(quán)威，并達(dá)到令當(dāng)事人信服的中立性。此外，《仲裁法》第34～38條還對(duì)仲裁員的回避和披露義務(wù)做了規(guī)定，如規(guī)定仲裁員回避的范圍、當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的程序、回避決定的作出及其后果等。而各地的仲裁機(jī)構(gòu)為了保障仲裁員的中立性，也制定了《仲裁規(guī)則》和《仲裁員守則》，明確回避和披露義務(wù)，并規(guī)定仲裁員違反中立義務(wù)的相關(guān)后果。 然而，我國(guó)仲裁制度中對(duì)仲裁員中立性的保障遠(yuǎn)達(dá)不到實(shí)際需要。首先，《仲裁法》第l3條對(duì)仲裁員道德條件的規(guī)定只有四個(gè)字——“公道正派”，這一規(guī)定過于粗疏，形同虛設(shè)。其次，在回避問題上，第34條所規(guī)定的回避范圍顯然過于彈性，仲裁員是否應(yīng)主動(dòng)披露、是向仲裁委員會(huì)還是向當(dāng)事人披露等也語焉不詳。再次，雖然《仲裁法》規(guī)定仲裁員違反中立義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將其除名等，但法律上并沒有落實(shí)具體的操作措施，而且仲裁機(jī)構(gòu)的相關(guān)責(zé)任在《仲裁法》中只字未提，《仲裁法》對(duì)仲裁責(zé)任的規(guī)定是十分不明確的。從外部監(jiān)督來看，相對(duì)于訴訟，仲裁的秘密性原則使得外界難以對(duì)仲裁員的中立性實(shí)施有效監(jiān)督，而且在我國(guó)“重實(shí)體輕程序”的背景下，這種監(jiān)督容易從程序監(jiān)督變成實(shí)體監(jiān)督，從而破壞仲裁的獨(dú)立性，所以操作起來也很困難。 實(shí)際上，當(dāng)前實(shí)質(zhì)支撐仲裁員保持中立的，只有因牽涉到自身利益而由仲裁員實(shí)施的自律行為。與法院不同，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員完全靠當(dāng)事人所交納的仲裁費(fèi)用維持正常運(yùn)作，如果當(dāng)事人在本次仲裁中對(duì)仲裁員的中立性產(chǎn)生懷疑，則以后發(fā)生糾紛時(shí)就不會(huì)再選擇仲裁。另外，由于仲裁的啟動(dòng)以雙方當(dāng)事人協(xié)商一致為前提，因此，在雙方就糾紛解決機(jī)制進(jìn)行磋商時(shí)，如果一方當(dāng)事人在先前的仲裁中對(duì)仲裁員的中立性產(chǎn)生懷疑，那么其不僅不會(huì)再次選擇仲裁，而且還可能說服對(duì)方在其他糾紛中也不要選擇仲裁，從而不僅導(dǎo)致仲裁程序無法啟動(dòng)，而且這種“仲裁中立懷疑理念”會(huì)“一傳十，十傳百”，擴(kuò)散到相關(guān)群體中。久而久之，仲裁員將遇到信任危機(jī)，不僅無案可收，而且在仲裁之外的其他實(shí)務(wù)工作中處處碰壁。這種情況迫使仲裁員必須自覺保持中立性，獲取當(dāng)事人的信任，避免裁判不公產(chǎn)生的惡性連鎖反應(yīng)，至少維護(hù)自身利益不受損失。但是，這種良性循環(huán)是建立在完善的市場(chǎng)機(jī)制下的，只有當(dāng)市場(chǎng)在資源配置中能夠起到基礎(chǔ)性作用、各個(gè)市場(chǎng)環(huán)節(jié)發(fā)育比較成熟時(shí)，上述情形才會(huì)出現(xiàn)。就我國(guó)目前的情況看，仲裁服務(wù)市場(chǎng)僅初具雛形，真正的競(jìng)爭(zhēng)局面還未形成，離實(shí)現(xiàn)仲裁員市場(chǎng)的“優(yōu)勝劣汰”也有一定距離；而且，我國(guó)的誠(chéng)信觀念還不是完全建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之上的，即不是以契約為媒介，而是部分以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和熟人社會(huì)為基礎(chǔ)的，⑨這些都阻礙了上述效應(yīng)的正常發(fā)揮，仲裁員的自律行為也因此大打折扣。從這幾年仲裁的發(fā)展情況看，經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地區(qū)，如沿海城市、省會(huì)城市等地的仲裁委員會(huì)發(fā)展速度比較快，案件數(shù)量逐年攀升，其中部分原因是上述良性循環(huán)發(fā)揮作用、仲裁員嚴(yán)格自律的結(jié)果；而中小城市、經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的仲裁委員會(huì)，由于市場(chǎng)還不甚發(fā)達(dá)，上述效應(yīng)還沒有完全發(fā)揮作用，有些仲裁員“做一天和尚撞一天鐘”，仲裁工作的開展也就比較艱難。從總體制度上看，當(dāng)前我國(guó)仲裁中對(duì)仲裁員中立性的保障極不充分，這是對(duì)仲裁價(jià)值的極大損害，阻礙了當(dāng)事人將選擇仲裁的意愿付諸實(shí)踐。

編輯推薦

《仲裁研究(第30輯)》在仲裁業(yè)務(wù)逐步增長(zhǎng)和內(nèi)部管理逐步科學(xué)化的同時(shí)，我們認(rèn)識(shí)到加強(qiáng)仲裁理論研究的重要性，我們希望能通過自己的努力和倡議進(jìn)一步促進(jìn)整個(gè)仲裁行業(yè)的良性發(fā)展，促進(jìn)仲裁制度的不斷完善，從而提高中國(guó)仲裁在國(guó)際社會(huì)中的影響力和競(jìng)爭(zhēng)力。

圖書封面

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