近代中國所有權制度的形成

內(nèi)容概要

　　民國初期是中國社會的轉(zhuǎn)型時期。民初大理院奉行“會通中西，以理為本”的宗旨，借助司法判例創(chuàng)設或建構了一套比較系統(tǒng)的所有權制度。這套制度的出現(xiàn)標志著近代中國所有權制度的形成。于此相適應，近代中國真正的所有權權利體系也有此得以確立。大理院揚棄固有法和繼受大陸法的實踐，不僅為南京國民政府的司法實踐積累了經(jīng)驗，有力地推動了中國所有權制度甚至民法的近代化，而且為當代的法治建設提供了有益的參照。大理院創(chuàng)設所有權制度，乃至整個民法制度的實踐雖然已成為過去，但是，推事們客觀認定事實、準確適用法律、大膽創(chuàng)設制度的真誠和勇氣，以及保障私權、尋求法意、追求公正的執(zhí)著和信念，卻是中華民族生生不息的力量源泉。

作者簡介

山西大學法學院副教授，法學理論、憲法與行政法研究室副主任，西南政法大學法學碩士，中國人民大學法學博士，山西省法律史學會會長，法學理論學科學術帶頭人，中國法律史學會理事。主要研究方向為法史學、法理學。公開發(fā)表論文30多篇。參編有：《中國法制史》(主編)；《中國法律思想史》(參編)；《中國近代法制史專題研究》(參編)；《中國傳統(tǒng)法律文化研究》(參編)。

書籍目錄

導論
 一、問題的提出
 二、研究成果之梳理
 (一)我國學者的研究成果
 (二)外國學者的研究成果
 三、時間劃分與概念界定
 (一)時間劃分
 (二)概念界定
 四、研究價值、材料、思路與方法
 (一)研究價值
 (二)研究材料
 (三)研究思路
 (四)研究方法
第一章 中國古代財產(chǎn)所有權的觀念與產(chǎn)權歸屬
 一、中國古代財產(chǎn)所有權的觀念
 二、中國古代戶的財產(chǎn)所有權
 (一)家與戶
 (二)戶的私法屬性
 (三)戶的財產(chǎn)所有權
第二章 民初大理院與所有權判例
 一、民初的社會背景
 (一)經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型
 (二)軍人的專制
 (三)權利觀念的增強
 (四)收回治外法權的努力
 二、民初大理院的職權與所有權制度形成中的法官
 (一)大理院的職權
 (二)所有權制度形成中的大理院法官
 三、民初大理院的所有權判例與判例要旨
 (一)所有權判例與判例要旨概觀
 (二)所有權判例、判例要旨的性質(zhì)
第三章 近代中國所有權制度形成中的固有法因素
 一、大理院對“現(xiàn)行律民事有效部分”中所有權制度的援用與改造
 (一)“現(xiàn)行律民事有效部分”的性質(zhì)與內(nèi)容
 (二)大理院對“現(xiàn)行律民事有效部分”中所有權制度的援用
 (三)大理院對“現(xiàn)行律民事有效部分”中所有權制度的改造
 二、大理院對傳統(tǒng)習慣中所有權制度的取舍
 (一)習慣與習慣法
 (二)大理院對傳統(tǒng)習慣中所有權制度的承認
 (三)大理院對傳統(tǒng)習慣中所有權制度的否定
 (四)大理院對傳統(tǒng)習慣取舍的標準
 三、大理院對情理的重視
第四章 近代中國所有權制度形成中的大陸法因素
 一、繼受大陸法所采用的形式與方式
 二、大理院對大陸法所有權的保護理論與制度的繼受
 (一)大理院對大陸法所有權術語與結(jié)構體例的繼受
 (二)大理院對大陸法所有權保護理論的繼受
 (三)大理院對大陸法公同共有制度的修正
 三、大理院對大陸法所有權相對原則的繼受
 (一)所有權的絕對性與相對性
 (二)大理院對大陸法所有權相對原則的借鑒
第五章 近代中國所有權制度形成的樣態(tài)
 一、所有權通則
 (一)所有權的權能
 (二)所有權的限制
 (三)所有權的保護
 二、不動產(chǎn)所有權
 (一)不動產(chǎn)所有權的取得
 (二)不動產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)移
 (三)不動產(chǎn)相鄰關系
 三、動產(chǎn)所有權
 (一)遺失物之拾得與埋藏物之發(fā)現(xiàn)
 (二)動產(chǎn)的善意取得
 (三)動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)的認定
 四、共有
 (一)共有的一般法則
 (二)公同共有
 (三)分別共有(按份共有)
第六章 對近代中國所有權制度形成的評價
 一、近代中國所有權制度形成的價值
 (一)對私人財產(chǎn)所有權的保護
 (二)糾正錯案
 二、近代中國所有權制度形成對后世的影響
 三、近代中國所有權制度形成中的缺憾
 (一)大理院不合法的行為
 (二)過多地使用大陸法民法的概念或理論
 四、近代中國所有權制度形成中的啟示
 (一)奉行“會通中西，以理為本”的宗旨
 (二)重視司法的“說理”性
 (三)追求公平的信念
結(jié)論
參考文獻
附錄
后記

章節(jié)摘錄

版權頁：   插圖：   上述表明，戶律或戶婚律在法典中的位次逐漸提前，顯示其地位也逐步被提高，戶的重要性也被凸顯出來。 從法典的性質(zhì)來看，在中國古代漫長的歷史進程中，歷代統(tǒng)治者都認為，有關民間的田土、錢債糾紛是“民間細故”，民事活動一般由民間習慣或禮俗調(diào)整，因此，每個朝代從來沒有制定過一部專門的民事法典。但從先秦開始，每朝都要制定刑法典，而刑法典的內(nèi)容則是關乎國家、社會和民生重大問題的規(guī)定。正是因為歷代統(tǒng)治者將有關國計民生的戶口登記、田宅、賦役、婚姻、家庭、繼承和市場交易等重要事項規(guī)定在《戶（婚）律》、《雜律》之中，戶的法律主體地位因此被長期地固定下來。 既然戶是中國傳統(tǒng)社會中長期而普遍存在的法律主體，那么，對戶的性質(zhì)作進一步的分析是必要的。 對于古代中國戶之性質(zhì)的認識，權威的觀點是：戶具有公法的性質(zhì)。戴炎輝先生認為，“家”在公法上稱戶。[1]仁井田、滋賀秀三也持類似的觀點：“在中國，家作為私法意義上的存在的同時，還是公法意義上的存在，即亦是通過國家權力掌握人民的單位。從后者的角度來看時，作為詞匯更喜好使用的與其說是‘家’，不如說是‘戶’字?！盵2]即戶屬于公法領域，是公法上的主體。 戶作為國家征收賦稅和社會控制的對象，再加戶律的規(guī)范多以刑罰手段保證實施，由此而認為戶具有公法性質(zhì)是不無道理的。但戶是否只具有公法的性質(zhì)而沒有私法的性質(zhì)呢？答案是否定的。 按照現(xiàn)代的法學理論，上述法典都是刑法典，但是，從內(nèi)容來看，《戶（婚）律》、《雜律》中關于戶籍、田宅、賦役、婚姻、繼承、家族倫理、市場交易等犯罪方面的法律規(guī)定，涉及經(jīng)濟、行政、刑事和民事等關系。其中有關田宅、婚姻、繼承、市場交易等主要是民事法律關系，只是這些關系是以刑事、民事等多種或一種手段以調(diào)整。以刑事、民事等多種或一種手段以維護正常的民事法律關系，正是古代中國民事法律的特點之一，也是中國古代民事法律與西方及當代民法的主要區(qū)別之一。 中國古代社會沒有當代法律部門的劃分，因此也沒有制定過僅僅是簡略的一部民事法典。雖然古代中國沒有形式的民法，但在實際生活中卻普遍存在復雜的民事關系。戰(zhàn)國之后，每個王朝主要法典中有關田宅、婚姻、繼承、市場交易等的法律規(guī)定，其目的就是調(diào)整當時的民事關系而設?！熬C觀《唐律》以降，歷代立法者不以刑法、民法判然分離為必要，而合并民事規(guī)范于刑律之中?！盵1]因此，《戶（婚）律》、《雜律》中所包含的民事法律關系，能夠反映出古代中國民事法律的某些內(nèi)容，或者，從這些以刑事或民事手段調(diào)整民事法律關系的規(guī)范中，可以反映（推導）出古代民事法律的事實，即為刑事法律所否定的行為，也一定是在民事活動中所禁止的行為。實際上，判定法典中的戶婚律是刑事法律規(guī)范，或是民事法律規(guī)范，其意義并不僅僅在于性質(zhì)的區(qū)分，更重要的是，這些規(guī)范是用來調(diào)整民事法律關系的，正是這些規(guī)范的作用，才形成了民事活動的基本秩序。 如果說《戶（婚）律》、《雜律》中所包含的民事法律關系可以納入考察古代中國民事法律的范疇，那么，《戶（婚）律》、《雜律》中有關戶對戶內(nèi)財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分以及戶內(nèi)財產(chǎn)的繼承、戶對戶內(nèi)成員享有人身權以及戶在市場交易等方面的規(guī)定，就從國家法的角度確認了戶所具有的民事法律性質(zhì)。 再者，戶籍登記具有多方面的意義。盡管戶籍登記的目的是出于公法上的需要，但事實上，當國家通過戶籍登記以法律的形式賦予戶在刑事、經(jīng)濟、行政等方面的主體資格的同時，法律也確立了戶對戶內(nèi)財產(chǎn)的所有權和對戶內(nèi)成員的人身權，使戶成為民事權利與義務的享有者和承擔者。

編輯推薦

《近代中國所有權制度的形成:以民初大理院的民事判例為中心(1912-1927年)》的編撰由科技處、社科處組織，將山西大學近10年來的優(yōu)秀科研成果輯以成書，予以出版?！督袊袡嘀贫鹊男纬?以民初大理院的民事判例為中心(1912-1927年)》對于繼承與發(fā)揚山西大學學術精神，對于深化相關學科領域的研究，對于促進山西高校的學術繁榮，必將起到積極的推動作用。

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