商事案件代理

內(nèi)容概要

這本書(shū)，獨(dú)特之處有三，一是書(shū)中所選用的案例真實(shí)、可信，全部是作者自己工作中承辦或帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)主辦的案件，這讓讀者讀起來(lái)會(huì)備感親切、生動(dòng)；二是作者在闡述民商法的法理時(shí)，特別注重與活生生的司法實(shí)務(wù)相結(jié)合，許多令人感到艱深難懂的專(zhuān)業(yè)理論，作者卻能深入淺出地娓娓道來(lái)，不讓讀者感到它的枯燥、乏味；三是本書(shū)撰寫(xiě)體例比較新穎，也給人以耳目一新之感。    本書(shū)反映出鄔文輝作為律師辦案的一個(gè)難能可貴的特點(diǎn)，就是律師辦案中注意與法官換位思維。由于作者有著較為扎實(shí)的民商法理論功底和長(zhǎng)期司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，因此不僅能夠較為準(zhǔn)確地洞悉爭(zhēng)議焦點(diǎn)，把握法律適用的基本準(zhǔn)則，而且能夠根據(jù)民商法所要求的公平、合理的基本原則，在綜合考慮法、理、情的基礎(chǔ)上提出案件解決思路，并結(jié)合當(dāng)事人的具體訴求及實(shí)際情況，來(lái)研究、確定有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的律師代理策略和操作技巧，使每一個(gè)案件得到公正合理的解決，做到“案結(jié)事了”促進(jìn)社會(huì)和諧。作者以為，作為一個(gè)律師，應(yīng)當(dāng)有一定的法官式的思維，這對(duì)于解決民商事糾紛很有必要。因?yàn)槊裆淌聽(tīng)?zhēng)議的解決，最終仍然不能偏離公平、公正的軌道。如果一個(gè)律師在代理案件過(guò)程中，只是一味地為追求己方當(dāng)事人訴求的最大滿(mǎn)足，甚至是故意玩弄訴訟代理技巧，而不是站在公平、合理的民商法原則立場(chǎng)上綜合考慮代理思路及策略，相信他不僅會(huì)容易陷入追求奇技淫巧或玩弄雕蟲(chóng)小技的法律工匠式的俗套，也未必最終能更好地、最大限度地維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益。    在這本書(shū)中，展現(xiàn)在讀者諸君面前的，既有通天大案，也有普通百姓常常耳熟能詳?shù)拿裆淌聽(tīng)?zhēng)議；既有法庭中的劍拔弩張，也更有以和為貴的握手言歡。只要是當(dāng)事人的合法權(quán)益，他們都樂(lè)于且善于拿起法律武器。不遺余力地鼓與呼。從這里，也會(huì)讓讀者們看到鄔文輝律師和他所帶領(lǐng)的團(tuán)隊(duì)辦事雷厲風(fēng)行，執(zhí)著追求真理，富于智慧，沉著、激情而不拘泥于案件一時(shí)之得失的辦案魅力與風(fēng)格。

作者簡(jiǎn)介

鄔文輝律師，1967年出生，武漢大學(xué)法學(xué)學(xué)士、中山大學(xué)法律碩士、武漢大學(xué)民商法博士生。1994年獲得律師資格，2005年獲得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)。現(xiàn)為廣東華商律師事務(wù)所合伙人律師。
    鄔文輝律師在2003年10月前，先后在廣東省惠州市中級(jí)人民法院、深圳市福田區(qū)人民法院從事民商事審判工作。2003年底，鄔文輝律師加盟全國(guó)優(yōu)秀律師事務(wù)所廣東華商律師事務(wù)所，重點(diǎn)關(guān)注復(fù)雜、重大的民商事訴訟、仲裁，主要專(zhuān)業(yè)方向是公司糾紛、金融證券糾紛、房地產(chǎn)糾紛的律師業(yè)務(wù)，成功代理了許多重大、復(fù)雜、疑難的民商事?tīng)?zhēng)議案件，并長(zhǎng)期擔(dān)任深圳市立業(yè)投資集團(tuán)有限公司、華林證券有限責(zé)任公司、深圳市衡業(yè)投資有限公司、深圳市合正房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司、深圳市福田物業(yè)管理有限公司等大中型企業(yè)的常年法律顧問(wèn)。
    鄔文輝律師多年來(lái)筆耕不輟，先后在國(guó)家級(jí)及省級(jí)以上專(zhuān)業(yè)刊物公開(kāi)發(fā)表專(zhuān)業(yè)論文十多篇。

書(shū)籍目錄

合作方出資不實(shí)  中外合作陷僵局　——惠東縣碧某集團(tuán)有限公司與臺(tái)灣春某實(shí)業(yè)股份有限公司、香港永某發(fā)展有限公司、張某合作糾紛案股東不得非法干涉公司對(duì)其法人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)　——黃某訴李某、深圳市仙某文化發(fā)展有限公司公司決議損害股東利益糾紛案夫妻股東未必導(dǎo)致公司法人人格獨(dú)立性的喪失　——寧夏五某礦產(chǎn)進(jìn)出口公司訴深圳市奧某工貿(mào)發(fā)展有限公司、敖某、吳某進(jìn)料加工出口合同、進(jìn)出口代理合同糾紛案有限責(zé)任公司隱名股東的司法認(rèn)定　——深圳橋某科技有限公司與張某出資糾紛案瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的責(zé)任承擔(dān)　——深圳寶安中某大酒店訴馬來(lái)西亞金某發(fā)展有限公司、深圳市寶安某旅行社有限公司股東虛假出資糾紛案股東轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)的司法認(rèn)定　——翁某與浙江春某集團(tuán)有限公司、深圳春某家庭用品有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案無(wú)效建設(shè)工程施工合同中實(shí)際施工人的認(rèn)定與工程款的結(jié)算　——黃某、蘇某、錢(qián)某訴清遠(yuǎn)市星某自來(lái)水發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案建設(shè)工程承包人與普通債權(quán)人在執(zhí)行過(guò)程中的權(quán)利沖突　——中某建南方建設(shè)有限公司申請(qǐng)執(zhí)行惠東縣帆某實(shí)業(yè)總公司建設(shè)工程施工合同糾紛案證券回購(gòu)，還是非法資金借貸　——營(yíng)某證券公司訴華某證券有限責(zé)任公司資金拆借合同糾紛案非法的證券回購(gòu)合同不應(yīng)受法律保護(hù)，十年更迭認(rèn)定承責(zé)主體應(yīng)慎重　——光某國(guó)際信托投資公司與華某證券有限責(zé)任公司證券回購(gòu)合同糾紛案證券公司提供私募融資顧問(wèn)服務(wù)不違法　——海某國(guó)際工貿(mào)（新加坡）私人有限公司、大豐市某港口有限公司訴華某證券有限責(zé)任公司服務(wù)合同糾紛案錯(cuò)賣(mài)證券惹紛爭(zhēng)券商巧訴化危機(jī)　——中某村證券股份有限公司深圳紅荔西路證券營(yíng)業(yè)部訴呂某、鄭某不當(dāng)?shù)美m紛案未履行專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)無(wú)權(quán)要求支付專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓費(fèi)　——宗某與深圳市鑫某科實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案同時(shí)履行抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)在司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)定　——羊某晚報(bào)社與深圳市合某房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案違法轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)的協(xié)議不應(yīng)受到法律保護(hù)　——深圳市寶安龍某經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司訴耀某通運(yùn)輸（深圳）有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案被保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)讓保險(xiǎn)標(biāo)的未通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任　——中國(guó)太某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司深圳分公司與何某保險(xiǎn)合同糾紛再審案提供虛假發(fā)票要擔(dān)責(zé)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移須慎重　——深圳市民某農(nóng)產(chǎn)品配送連鎖商業(yè)有限公司訴鄭某債務(wù)糾紛案一起因使用網(wǎng)絡(luò)圖片引起的著作權(quán)糾紛　——陳某訴深圳某報(bào)社、深圳某業(yè)集團(tuán)、深圳市合某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案高校國(guó)有資產(chǎn)的出資人職責(zé)不應(yīng)由國(guó)資委承擔(dān)　——中某學(xué)院、江某包裝廠與某省政府、某省國(guó)資委行政復(fù)議案勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案件的管轄與竟業(yè)禁止條款效力的認(rèn)定　——利某行機(jī)械（昆山）有限公司訴鄒某勞動(dòng)合同糾紛案附錄一：鄔文輝律師擔(dān)任法官期間主審的代表性案件王兆垣訴廣州市梅州水庫(kù)管理處等股權(quán)糾紛案附錄二：鄔文輝律師公開(kāi)發(fā)表的部分學(xué)術(shù)論文  1．淺談對(duì)當(dāng)事人訴因選擇權(quán)的限制  2．論有限責(zé)任公司未出資股東的資格認(rèn)定及其權(quán)利限制——從一起公司股東權(quán)益糾紛案例引出的課題  3．對(duì)虛假股評(píng)賠償案的若干思考后記

章節(jié)摘錄

改革開(kāi)放以來(lái)，外資對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)騰飛起到了巨大推動(dòng)作用，我國(guó)已成為全球利用外資最多的國(guó)家之一。外商直接投資是我國(guó)利用外資的主要途徑。據(jù)商務(wù)部發(fā)布的《2005年跨國(guó)公司在中國(guó)報(bào)告》，從改革開(kāi)放初期到2004年9月止，我國(guó)共吸收外商直接投資5500億美元，外商直接投資為GDP的貢獻(xiàn)超過(guò)40％。同時(shí)，我國(guó)也一直在努力為外資營(yíng)造良好的投資環(huán)境，包括法制環(huán)境。在規(guī)范外商直接投資方面，我國(guó)先后制定了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979年）、《外資企業(yè)法》（1986年）和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1988年），并不斷進(jìn)行完善，充分維護(hù)和保障了外商的合法權(quán)益。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不容忽視的重要力量。毋庸諱言，我國(guó)在利用外資的過(guò)程中也暴露出一些法律問(wèn)題，如企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的單方控制，外資方不按約定出資或虛假出資、抽逃出資，企業(yè)利潤(rùn)的分配不公，等等。這些問(wèn)題的產(chǎn)生，一方面源自部分地方對(duì)外資的過(guò)分依賴(lài)，導(dǎo)致外資方受到超國(guó)民待遇，政府放松了對(duì)外資方的監(jiān)管；另一方面，也與合資、合作各方缺乏足夠的權(quán)利保護(hù)意識(shí)有關(guān)，當(dāng)事人不重視合資或合作協(xié)議、合同、章程，或者對(duì)有關(guān)事項(xiàng)沒(méi)有約定或約定不清，給糾紛的發(fā)生留下隱患。本案就是一起因合作方出資不實(shí)而引起的糾紛，具有一定的代表性。本案中，惠東縣碧某集團(tuán)有限公司與臺(tái)灣春某實(shí)業(yè)股份有限公司、香港永某發(fā)展有限公司、張某合作經(jīng)營(yíng)惠東縣碧某沙灣綜合碼頭有限公司。在合同履行過(guò)程中，外資方長(zhǎng)期控制合作企業(yè)，并且不按約定向合作企業(yè)繳付出資，嚴(yán)重影響了合作企業(yè)的發(fā)展和中方企業(yè)的利益。在此情況下，惠東縣碧某集團(tuán)有限公司提起仲裁，請(qǐng)求臺(tái)灣春某實(shí)業(yè)股份有限公司、香港永某發(fā)展有限公司、張某承擔(dān)未履行出資義務(wù)的法律責(zé)任。在法律和事實(shí)面前，外資方最后不得不作出妥協(xié)，退出了合作企業(yè)。

后記

自2003年底從法院辭職以來(lái)，我從事律師職業(yè)已足足6年了。幾年來(lái)，我承辦或帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)主辦了上百個(gè)形形色色的民商事?tīng)?zhēng)議案件。今天，我從中精選了20個(gè)案例，總結(jié)、梳理一番。一方面既是為了忠實(shí)記錄五年來(lái)自身的成長(zhǎng)經(jīng)歷和心路歷程，以便讓朋友們分享自己這么些年來(lái)的酸甜苦辣，另一方面更是為了有助于將來(lái)進(jìn)一步提高自身業(yè)務(wù)水平，更好地為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益而服務(wù)。從1993年初進(jìn)入法院，我在法院工作了11年，除任一年書(shū)記員外，其余10年時(shí)間一直是從事經(jīng)濟(jì)審判（現(xiàn)稱(chēng)民商事審判）。記得當(dāng)年我要辭職時(shí)，我的領(lǐng)導(dǎo)、朋友、同學(xué)大多持反對(duì)意見(jiàn)：在他們看來(lái)，我骨子里更多地屬于不善交際、專(zhuān)于業(yè)務(wù)的“秀才”，若不能八面玲瓏應(yīng)付各種復(fù)雜人、事，能否在波濤洶涌的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大海中安然無(wú)恙，能否自己養(yǎng)活自己，他們頗為擔(dān)憂。這些擔(dān)憂，當(dāng)年何嘗又不是使我辭職前三天三夜輾轉(zhuǎn)反側(cè)，難以入眠的難題之一？！事過(guò)境遷，一些朋友感慨之余至今仍會(huì)追問(wèn)：難道在當(dāng)今的司法環(huán)境下，你這個(gè)“書(shū)生”也能做好律師？對(duì)此，我目前仍無(wú)法準(zhǔn)確地作出回答。在當(dāng)今仍不甚理想的司法環(huán)境下，我這種不善交際的性格，加諸過(guò)于專(zhuān)注業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)理念，確實(shí)常常使自己陷入困境。但令我欣慰的是，法院特別是處于改革開(kāi)放前沿的廣東法院，當(dāng)今聚集了相當(dāng)一批業(yè)務(wù)精通、品德高尚的法官，律師在辦案中與這些高素質(zhì)法官打交道，也許確實(shí)僅需要律師自身具備相應(yīng)的敬業(yè)精神和良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)就足矣。記得我在承辦一個(gè)涉外商事案件中，廣東省高院的一位資深法官看到我撰寫(xiě)的長(zhǎng)達(dá)萬(wàn)字的代理詞時(shí)，無(wú)不佩服地對(duì)我說(shuō)：“你如此專(zhuān)業(yè)、敬業(yè)，我怎好不認(rèn)真拜讀呢？”憑著自己10年法官生涯所積累的經(jīng)驗(yàn)以及我對(duì)審判心理的一些粗淺體會(huì)，我深深懂得法官對(duì)律師的尊重和認(rèn)同，絕對(duì)不是金錢(qián)所能買(mǎi)到的，更不是酒桌上的推杯換盞能謀求到的。我們當(dāng)然不能無(wú)視當(dāng)今仍有極少數(shù)法官為了人情或金錢(qián)，或不得不屈服于淫威，不顧事實(shí)和法律，枉法裁判甚至草菅人命。但確實(shí)值得慶幸的是，我執(zhí)業(yè)以來(lái)所遇到的絕大部分法官基于法律職業(yè)共同體的共同理念，在工作中對(duì)我等給予了足夠的尊重和認(rèn)同。也許有些案件他們最終并不能采納、支持我的意見(jiàn)，但是從他們所撰寫(xiě)的法律文書(shū)的字里行間，我確實(shí)讀出了法官對(duì)律師專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)的高度重視。

編輯推薦

《商事案件代理:思路?策略?技巧》由法律出版社出版。

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