德國流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度研究

前言

我于1988年起擔(dān)任中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任，開始考慮學(xué)術(shù)發(fā)展和人才培養(yǎng)問題。時值20世紀(jì)90年代初，中國內(nèi)地遭遇學(xué)術(shù)著作出版難，尤其未成名的年輕學(xué)者的學(xué)術(shù)著作出版更難。遂仿照王澤鑒先生擔(dān)任臺灣大學(xué)法律學(xué)系主任時編輯出版《臺大法學(xué)叢書》的辦法，編輯出版《中國民商法專題研究叢書》。預(yù)計用二十年時間，出版100部民商法專題研究著作。其編輯宗旨是，從中國改革開放和發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)的實際出發(fā)，廣泛參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民商事立法的成功經(jīng)驗和最新判例學(xué)說，深入研究民商法的基本理論和實踐中的重大法律問題，為中國民商事立法的現(xiàn)代化和民商事審判實務(wù)的科學(xué)化提供科學(xué)的法理基礎(chǔ)，提升民商法理論水平，推出民商法理論研究人才，使中國民商法理論研究盡快趕上發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的水平。

內(nèi)容概要

本書以流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度為考察對象，著重探討其歷史演變、理論基礎(chǔ)以及實證法上的制度構(gòu)成。其內(nèi)容主要涵蓋了作為該制度理論基礎(chǔ)的形式主義、抽象理論的邏輯與歷史構(gòu)成；作為《德國民法典》不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度范式的流通抵押權(quán)的制度構(gòu)成與歷史變遷；源于日耳曼古法的土地債務(wù)的歷史命運；作為不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)關(guān)聯(lián)證券化流通主要代表之一的抵押債券制度的構(gòu)成及與美國抵押貸款證券化模式的異同等內(nèi)容。

作者簡介

黃家鎮(zhèn)法學(xué)博士。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院民法教研室教師；先后于西南政法大學(xué)獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位(2000年)、法學(xué)碩士學(xué)位(2004年)和法學(xué)博士學(xué)位(2009年)。博士學(xué)位論文獲第四屆“佟柔民商法學(xué)優(yōu)秀博士論文獎”。主要研究方向為民法基礎(chǔ)理論、民法哲學(xué)、法史學(xué)。工作語言為德語、法語和英語。

書籍目錄

引言第一章  流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之歷史溯源(一)：古代與中世紀(jì)  第一節(jié)  日耳曼法上的獨立擔(dān)保物權(quán)制度    一、不動產(chǎn)質(zhì)    二、不動產(chǎn)質(zhì)的法律性質(zhì)：純粹的物上責(zé)任    三、泛靈論、象征形式主義與獨立擔(dān)保物權(quán)    四、小結(jié)  第二節(jié)  中世紀(jì)封建法上的土地負(fù)擔(dān)制度    一、形式主義與封建土地制度    二、土地人格化與土地負(fù)擔(dān)的抽象化    三、土地負(fù)擔(dān)的種類  第三節(jié)  城市法上不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度    一、新質(zhì)    二、高利貸問題與定期金買賣的起源    三、定期金買賣的法律結(jié)構(gòu)    四、小結(jié)第二章  流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之歷史溯源(二)：近代  第一節(jié)  羅馬法繼受時代的德意志不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度    一、羅馬法繼受的背景及過程    二、羅馬法繼受對德意志不動產(chǎn)擔(dān)保法的影響    三、不動產(chǎn)擔(dān)保法的改革與融合  第二節(jié)  梅克倫堡邦法中的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度    一、梅克倫堡邦法上的抵押權(quán)立法    二、1819年《騎士地產(chǎn)抵押權(quán)法令》與1829年《城市登記簿法令》    三、1848年《騎士地產(chǎn)抵押權(quán)法修正令》  第三節(jié)  普魯士邦法上的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展(至18世紀(jì)末)    一、18世紀(jì)中葉之前的發(fā)展    二、18世紀(jì)下半葉的發(fā)展  第四節(jié)  19世紀(jì)德國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展    一、發(fā)展的背景    二、抽象理論與不動產(chǎn)擔(dān)保法的改造    三、1872年《普魯士土地所有權(quán)取得法》    四、德國民法草案中的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)體系第三章  流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之基礎(chǔ)理論  第一節(jié)  不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之形式化    一、形式主義原則的內(nèi)涵    二、登記公示制度與形式化的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)  第二節(jié)  不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之抽象化     一、從屬性原則與不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的流通    二、無從屬性與抽象原則    三、BGB中不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)按抽象程度不同的分類  第三節(jié)  不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之證券化    一、形式主義原則與證券的歷史發(fā)展    二、有價證券的抽象構(gòu)造技術(shù)    三、不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)證券化概述    四、BGB中不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)按證券化程度的分類  第四節(jié)  不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之順位固定化：所有權(quán)人    不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)    一、順位固定規(guī)則與所有權(quán)人不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)    二、所有權(quán)人不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的法律性質(zhì)    三、所有權(quán)人不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的種類    四、所有權(quán)人不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的效力第四章  BGB中流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之范式分析：流通抵押權(quán)  第一節(jié)  流通抵押權(quán)的形式結(jié)構(gòu)    一、流通抵押權(quán)登記    二、抵押權(quán)證券    三、抵押權(quán)證券與相似概念的區(qū)分  第二節(jié)  流通抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓    一、流通抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則    二、流通抵押權(quán)的善意取得  第三節(jié)  理想與現(xiàn)實之間的流通抵押權(quán)    一、不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)流通之機(jī)構(gòu)化    二、不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)流通的理想模式    三、流通抵押權(quán)的范式化：法學(xué)理想對現(xiàn)實政治的妥協(xié)    四、小結(jié)第五章  BGB中流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之實踐中的僭越：土地債務(wù)  第一節(jié)  獨立式土地債務(wù)    一、土地債務(wù)的法律性質(zhì)    二、土地債務(wù)的設(shè)定    三、土地債務(wù)的轉(zhuǎn)讓    四、土地債務(wù)的清償    五、所有權(quán)人的異議與抗辯權(quán)  第二節(jié)  擔(dān)保式土地債務(wù)    一、擔(dān)保式土地債務(wù)的本質(zhì)    二、土地債務(wù)與擔(dān)保契約    三、擔(dān)保式土地債務(wù)的轉(zhuǎn)讓  第三節(jié)  擔(dān)保式土地債務(wù)實踐僭越的原因    一、擔(dān)保式土地債務(wù)與最高額抵押權(quán)    二、擔(dān)保式土地債務(wù)與分期付款抵押權(quán)    三、擔(dān)保式土地債務(wù)與“隱蔽最高額抵押權(quán)”    四、擔(dān)保式土地債務(wù)與共同擔(dān)保    五、小結(jié)第六章  流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之結(jié)構(gòu)金融化演變：從直接證券化到關(guān)聯(lián)證券化  第一節(jié)  不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)直接證券化的閾限    一、成本與普及度問題    二、顯名與否的問題    三、流通能力問題    四、小結(jié)：不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)直接證券化的“兩難”  第二節(jié)  不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)關(guān)聯(lián)證券化    一、不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)關(guān)聯(lián)證券化的歷史發(fā)展    二、德國抵押擔(dān)保債券的基本結(jié)構(gòu)    三、美國住房抵押貸款證券化模式簡介  第三節(jié)  德國模式和美國模式比較    一、證券化的制度結(jié)構(gòu)不同：表外模式與表內(nèi)模式    二、債券清償?shù)呢敭a(chǎn)基礎(chǔ)不同    三、抵押品價值評估的法律條件及貸款限制不同    四、抵押品資產(chǎn)池能否置換不同    五、總結(jié)附論：我國流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度之構(gòu)建    一、歷史回顧    二、我國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)流通化的現(xiàn)實需求    三、我國流通式不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度的方案選擇附錄    一、德國抵押權(quán)證券    二、德國土地債務(wù)證券    三、德國抵押擔(dān)保債券參考文獻(xiàn)    一、中文類參考文獻(xiàn)    二、外文類參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

再如民律草案第1184條之規(guī)定：“關(guān)于抵押權(quán)之規(guī)定以與本節(jié)規(guī)定及土地債務(wù)之性質(zhì)無抵觸者為限，于土地債務(wù)準(zhǔn)用之?！币才cBGB第1192條關(guān)于土地債務(wù)準(zhǔn)用抵押權(quán)的規(guī)定及限制的規(guī)定完全一致。此外，與德國民法典一樣，民律草案還規(guī)定了無記名土地債務(wù)、土地債務(wù)證券、所有權(quán)人土地債務(wù)、定期金土地債務(wù)、土地債務(wù)、抵押權(quán)和定期金土地債務(wù)幾者之間的相互轉(zhuǎn)換等規(guī)定。民律草案唯一沒有規(guī)定的是關(guān)于在設(shè)定所有權(quán)人土地債務(wù)場合，所有權(quán)人不得為自己利益申請對土地的強(qiáng)制執(zhí)行（BGB第1197條）。這顯示出起草者對土地債務(wù)的了解存在欠缺。但是，由于草案對抵押權(quán)的設(shè)計嚴(yán)格堅持了從屬性原則，而且草案中并未如德國民法典一般規(guī)定流通抵押權(quán)以及登記公信力對基于債權(quán)關(guān)系抗辯之限制性規(guī)定，更沒有關(guān)于抵押權(quán)證券的規(guī)定。而且這種制度架構(gòu)直接導(dǎo)致抵押權(quán)與土地債務(wù)之間實質(zhì)上的分裂。因為草案抵押權(quán)模式實際上使得土地債務(wù)準(zhǔn)用抵押權(quán)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定失去實際意義：分處抽象性和流通性兩極的兩個擔(dān)保物權(quán)模式之間的鴻溝不可能通過一個只具有形式意義的條文的存在而被跨越。起草者試圖直接將保全抵押權(quán)與土地債務(wù)直接對接的做法折射出其對德國土地債務(wù)、流通抵押權(quán)與保全抵押權(quán)幾者認(rèn)識的淺陋，完全沒有認(rèn)識到如果不借助公示公信制度對債權(quán)關(guān)系的隔離和“抽象”，抵押權(quán)的規(guī)則是無法適用到土地債務(wù)之上的。從立法技術(shù)上看，土地債務(wù)和抵押權(quán)無疑是民律草案擔(dān)保物權(quán)制度設(shè)計的“內(nèi)傷”。這一草案未及審議，即由于清廷為辛亥革命傾覆而胎死腹中。民國時期，國民政府制定民法典雖以該草案為參照，但卻對物權(quán)制度大加批評，土地債務(wù)制度更是全部被刪除。

媒體關(guān)注與評論

《中國民商法專題研究叢書》……編輯宗旨是，從中國改革開放和發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)的實際出發(fā)，廣泛參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民商事立法的成功經(jīng)驗和最新判例學(xué)說，深入研究民商法的基本理論和實踐中的重大法律問題，為中國民商事立法的現(xiàn)代化和民商事審判實務(wù)的科學(xué)化提供科學(xué)的法理基礎(chǔ)，提升民商法理論水平，推出民商法理論研究人才，使中國民商法理論研究盡快趕上發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的水平。著作之入選叢書，不論作者職稱、地位、親疏，以學(xué)術(shù)性為唯一考量?！　　换坌俏掖_信本書的確達(dá)到當(dāng)前有關(guān)國際金融危機(jī)、美國次貸危機(jī)發(fā)生根源和對策法學(xué)研究的第一流水準(zhǔn)，具有極重大的理論意義和實踐價值。考慮到國際金融危機(jī)爆發(fā)以來，國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)、金融、法律界幾乎一致認(rèn)為，產(chǎn)生美國次貸危機(jī)的根源在于“信息不透明”、“政府監(jiān)管缺位”及“人性的無知、欺詐和貪婪”，而鮮有追問美國現(xiàn)行信貸資產(chǎn)證券化制度構(gòu)造模式是否存在缺陷的。本書使我們恍然大悟，經(jīng)濟(jì)、金融、法律界所一致認(rèn)為發(fā)生美國次貸危機(jī)根源的“信息不透明”和“政府監(jiān)管缺位”，正是美國信貸資產(chǎn)證券化制度構(gòu)造模式所固有的根本缺陷，這樣的信貸資產(chǎn)證券化模式不可能發(fā)揮抑制、遏制“人性的無知、欺詐和貪婪”的作用，而且必然更加放縱、刺激、誘發(fā)“人性的無知、欺詐和貪婪”。對于依舊沉迷于美國金融創(chuàng)新和信貸資產(chǎn)證券化模式的中國經(jīng)濟(jì)、金融和法律界而言，本書無異于一劑“清醒劑”?！　　夯坌?/pre>






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