勞動爭議熱點問題司法實務(wù)指引

前言

　　勞動是價值的重要源泉，是創(chuàng)造財富的重要因素，是經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)，是不斷滿足人們物質(zhì)文化生活需要的重要條件。勞動關(guān)系是現(xiàn)代社會最基礎(chǔ)的經(jīng)濟關(guān)系，它既是勞動法律領(lǐng)域的重大理論問題，又是當(dāng)前經(jīng)濟建設(shè)與人民生活中的基本實踐問題。早在一個半世紀(jì)前，恩格斯就曾指出：資本和勞動的關(guān)系，是我們現(xiàn)代全部社會體系的軸心。勞動關(guān)系的主要法律表達(dá)形式就是勞動合同關(guān)系，勞動關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容都需要在勞動合同中規(guī)定，通過勞動合同的形式表達(dá)出來，所以勞動合同在勞動關(guān)系中具有最核心的法律地位。勞動合同的理論和實踐至今也已經(jīng)歷了一百多年，其間經(jīng)歷了租賃勞動時代、雇傭契約時代、勞動契約時代等階段。從其發(fā)展脈絡(luò)看，是一個由民法到勞動法的發(fā)展過程?！　∥覈陨蟼€世紀(jì)80年代開始逐步推行勞動合同制度，并在1995年的《勞動法》中對勞動合同制度作了專章規(guī)定，將之推行到所有用人單位和所有勞動者。勞動合同制的普遍推行，是我國勞動法律制度質(zhì)的飛躍，它標(biāo)志著我國計劃經(jīng)濟時代固定工制度的結(jié)束，代之以市場體制的勞動合同制度，為我國市場經(jīng)濟體制改革奠定了基礎(chǔ)。但是，在日益市場化的經(jīng)濟社會生活中，勞動關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜多變的樣態(tài)，《勞動法》中關(guān)于勞動合同規(guī)定的不完善之處日益顯現(xiàn)。因法律法規(guī)的瑕疵漏洞引發(fā)的勞動合同爭議急劇上升，而相關(guān)制度的缺失又給爭議的處理造成了一定的難度，完善的勞動合同法律規(guī)則早日出臺為社會各界翹首以待?！　∮需b于此，第十屆全國人大常委會于2003年將勞動合同立法納入規(guī)劃，經(jīng)過四年的反復(fù)推敲、論證和全國人大常委會的四次審議，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）于2007年6月29日通過，并于2008年1月1日起施行。為了解決勞動爭議處理周期長、勞動者維權(quán)成本高以及仲裁與訴訟銜接不暢的問題，全國人大常委會還通過了《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。

內(nèi)容概要

　　《勞動爭議熱點問題司法實務(wù)指引》分為四個部分：第一，對《勞動合同法》制度的創(chuàng)新與不足作了概括性論述，表意清晰、論述明確，第二，從審判實踐的角度，對勞動法律關(guān)系的相關(guān)問題及判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定作了細(xì)致性論述，體例嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)合理；第三，參考《勞動合同法》的相關(guān)章節(jié)條款順序，對勞動合同的效力、試用期、服務(wù)期、工傷、勞務(wù)派遣、勞動合同期限以及用人單位規(guī)章制度等作了前瞻性論述，內(nèi)容全面、觀點權(quán)威，第四，以《勞動爭議調(diào)解仲裁法》為基礎(chǔ)，針對勞動爭議司法實踐中存在的程序問題作了探討性論述，語言精煉、釋解得當(dāng)。

作者簡介

　　王林清，男，山東煙臺人。先后畢業(yè)于煙臺大學(xué)、北京大學(xué)和中國政法大學(xué)，分別獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位、民法學(xué)碩士學(xué)位和商法學(xué)博士學(xué)位；為中國社會科學(xué)院金融學(xué)博士后、中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)博士后，系新中國成立以來全國政法系統(tǒng)第一位雙博士后?，F(xiàn)任最高人民法院二級法官，從事民商事審判與研究工作。兼任浙江工商大學(xué)和江西財經(jīng)大學(xué)教授、碩士研究生導(dǎo)師。發(fā)表學(xué)術(shù)論文40余篇，主要學(xué)術(shù)成果：專著《證券法理論與司法適用：新證券法實施以來熱點問題研究》、《新保險法裁判百例精析》；合著《新公司法實施以來熱點問題適用研究》（第一作者）；編著《勞動法典型案件評析》；主編《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法釋義，等等。2007年獲中國博士后科學(xué)基金資助；2009年榮獲第二批中國博士后科學(xué)基金特別資助金。

書籍目錄

第一章 勞動合同法立法熱點問題研究【本章導(dǎo)讀】【理論研究】一、《勞動合同法》的立法創(chuàng)新二、我國《勞動合同法》立法中的若干不足三、對《勞動合同法》與《勞動法》關(guān)系的再認(rèn)識【實務(wù)探討】一、司法實踐中對勞動者和用人單位應(yīng)當(dāng)貫徹“雙保護”還是“單保護”二、《勞動合同法》的溯及力在司法中的具體運用三、如何理解《勞動合同法》第77條規(guī)定的關(guān)于勞動者權(quán)利救濟途徑四、如果勞動合同中部分條款如違約金條款、試用期條款等符合《勞動法》的規(guī)定，但與《勞動合同法》的強制性規(guī)定相抵觸，在《勞動合同法》施行后該部分抵觸條款是否繼續(xù)有效【法條索引】第二章 勞動關(guān)系熱點問題研究【本章導(dǎo)讀】【理論研究】一、勞動關(guān)系本質(zhì)的社會法性二、勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的異同三、旁動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的異同【實務(wù)探討】一、如何理解《勞動合同法》中的“民辦非企業(yè)單位等組織”二、如何理解《勞動合同法》中的“事業(yè)單位”三、自然人是否可以作為用人單位四、農(nóng)民工是否適用《勞動合同法》五、用人單位的分支機構(gòu)是否屬于《勞動合同法》中所稱用人單位六、外派勞務(wù)企業(yè)與勞務(wù)人員發(fā)生的爭議，是否屬于勞動爭議七、保險代理人與用人單位之間的糾紛是否屬于勞動爭議八、出租汽車司機和出租汽車公司之間的糾紛是否屬于勞動爭議九、達(dá)到退休年齡的個人能否與其他用人單位建立勞動關(guān)系、簽訂勞動合同，成為勞動合同的主體十、勞動合同期滿后臨近退休年齡的勞動者可否再訂立勞動合同十一、外國人、臺灣、香港和澳門居民在中國內(nèi)地就業(yè)的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員，應(yīng)當(dāng)如何處理十二、目前建筑行業(yè)中存在大量的個人承包施工隊直接招用人員的情況，應(yīng)如何認(rèn)定雙方之間的關(guān)系；發(fā)包組織、總承包者是否應(yīng)與個人承包經(jīng)營者與招用的勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任十三、無營業(yè)執(zhí)照但以企業(yè)形式經(jīng)營的經(jīng)濟組織與其受雇人員之間形成的關(guān)系如何認(rèn)定十四、如何理解用工之日與勞動關(guān)系建立之間的關(guān)系十五、公司董事與公司之間的關(guān)系是否是勞動法律關(guān)系十六、破產(chǎn)清算組與其聘用人員是否形成勞動關(guān)系十七、“長期兩不找”的案件如何處理，勞動關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)解除【法條索引】第三章 事實勞動關(guān)系和雙重勞動關(guān)系熱點問題研究【本章導(dǎo)讀】【理論研究】一、事實勞動關(guān)系的界定二、事實勞動關(guān)系形成的原因及立法規(guī)制三、雙重勞動關(guān)系的界定【實務(wù)探討】一、事實勞動關(guān)系當(dāng)事人之間發(fā)生的勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會是否應(yīng)當(dāng)受理二、司法實踐中如何認(rèn)定事實勞動關(guān)系的存在三、如何理解雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系【法條索引】第四章 勞動合同效力熱點問題研究【本章導(dǎo)讀】【理論研究】一、勞動合同成立與勞動合同生效的區(qū)別二、勞動合同特殊性對勞動合同效力的影響三、瑕疵勞動合同的效力認(rèn)定【實務(wù)探討】一、如何理解《勞動合同法》第18條規(guī)定的“約定不明確二、為保障勞動者的權(quán)益，實現(xiàn)《勞動合同法》的立法目的，除合同期限外，對其他內(nèi)容(如工資待遇等)能否按照一定的原則確定三、勞動合同約定用人單位在勞動合同履行過程中從勞動者工資中提取風(fēng)險抵押金是否有效四、如何認(rèn)定代簽勞動合同的效力五、用人單位與未成年人簽訂的勞動合同的效力如何認(rèn)定六、用人單位與大四學(xué)生簽訂的勞動合同的效力如何認(rèn)定七、勞動者持虛假文憑應(yīng)聘是否必然導(dǎo)致勞動合同無效八、招聘廣告是否具有法律約束力【法條索引】第五章 勞動合同期限熱點問題研究【本章導(dǎo)讀】【理論研究】一、勞動合同期限分類的法律分析二、我國立法對勞動合同期限的制度設(shè)計與不足【實務(wù)探討】一、司法實踐中，當(dāng)事人在合同中沒有約定合同期限的情形應(yīng)當(dāng)如何處理二、對于勞動者與用人單位續(xù)簽了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)如何處理【法條索引】第六章 無固定期限勞動合同熱點問題研究【本章導(dǎo)讀】【理論研究】一、無固定期限勞動合同理念的固定性二、《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同的異同【實務(wù)探討】一、《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可以訂立無固定期限合同，如何理解“連續(xù)二、《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可以訂立無固定期限合同，如何理解“該用人單位三、《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可以訂立無固定期限合同，如何理解“滿10年四、符合《勞動合同法》第14條第2款第(1)項規(guī)定條件的外商投資企業(yè)的職工、臨時工、農(nóng)民工在續(xù)簽勞動合同時，是否有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同五、符合條件的勞動者提出與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，用人單位不予簽訂，勞動者向法院起訴請求判令其與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的，法院能否判決用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同六、符合條件的勞動者向人民法院提起與用人單位存在無固定期限勞動合同關(guān)系的確認(rèn)之訴，但未訴求用人單位支付二倍的月工資，法院能否直接判決用人單位每月支付二倍工資七、司法實踐中向勞動者每月支付二倍工資的起算點應(yīng)當(dāng)如何計算八、《勞動合同法》第14條第2款第(3)項規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)與勞動者續(xù)訂無固定期限勞動合同”。如果雙方已經(jīng)訂立了二次固定期限合同，第二次合同到期后，用人單位是否還有終止合同的權(quán)利九、勞動者在同一系統(tǒng)內(nèi)(如中國工商銀行)由某一地區(qū)調(diào)至另一地區(qū)工作，勞動者在要求簽訂無固定期限勞動合同時，在前一單位的工作時間是否應(yīng)計算連續(xù)工作時間十、如何理解《勞動合同法》第14條第2款第(1)項和第(2)項中關(guān)于訂立無固定期限勞動合同條件的關(guān)系……第七章 試用期制度熱點問題研究第八章 勞動合同服務(wù)期熱點問題研究第九章 集體合同制度熱點問題研究第十章 用人單位勞動規(guī)章制度熱點問題研究第十一章 非全日制用工熱點問題研究第十二章 勞動報酬熱點問題研究第十三章 工傷熱點問題研究第十四章 勞動合同解除熱點問題研究第十五章 勞動合同變更熱點問題研究第十六章 競業(yè)限熱點問題研究第十七章 勞動合同終止熱點問題研究第十八章 經(jīng)濟補償熱點問題研究第十九章 勞務(wù)派遣熱點問題研究第二十章 勞動爭議調(diào)解仲裁法立法熱點問題研究第二十一章 勞動爭議“審裁關(guān)系”熱點問題研究后記

章節(jié)摘錄

　　“任何法律皆有漏洞?！睂τ谖覈膭趧雍贤ǎ纫吹剿脑S多制度的重大創(chuàng)新，也要看到它本身存在的缺陷和不足。這些種種缺陷和不足，有的需要通過司法解釋加以明確和細(xì)化，有的則需要通過修改法律加以完善?！　∪Α秳趧雍贤ā放c《勞動法》關(guān)系的再認(rèn)識　　《勞動合同法》制定過程中和制定實施后，一直都存在著對其定位的爭論，主要集中在《勞動合同法》與《勞動法》和《合同法》的關(guān)系爭論上，而爭論的內(nèi)容又分為兩個方面：首先是《勞動合同法》的立法依據(jù)問題，即《勞動合同法》的立法依據(jù)是《勞動法》還是《合同法》？其次是《勞動合同法》和《勞動法》之間的關(guān)系，《勞動合同法》是否有權(quán)就《勞動法》的規(guī)定進行補充甚至是修正7　　《勞動法》一直是調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律，《勞動合同法》對《勞動法》進行了修改，由此就必然產(chǎn)生《勞動法》與《勞動合同法》的適用關(guān)系。在審判實踐中，對這個問題的基本處理已經(jīng)達(dá)成共識，即由于《勞動合同法》是對《勞動法》進行的修改，對修改內(nèi)容應(yīng)適用《勞動合同法》的規(guī)定。但對于二者的關(guān)系，在認(rèn)識上仍然存在分歧，具體說，就《勞動法》和《勞動合同法》的主要關(guān)系有四種觀點：　　第一種觀點認(rèn)為，二者是一般法與特別法的關(guān)系。即《勞動法》是一般法，《勞動合同法》是特別法。在二者規(guī)定不沖突的情況下均可適用，在二者規(guī)定不一致的時候按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定?！　〉诙N觀點認(rèn)為，《勞動法》與《勞動合同法》在地位和內(nèi)容上是平行的，各有其內(nèi)容規(guī)定，在適用上也是平行適用的關(guān)系?！　〉谌N觀點認(rèn)為，《勞動法》與《勞動合同法》是上位法與下位法的關(guān)系，即《勞動合同法》是下位法，《勞動法》是上位法。持這種觀點的人認(rèn)為，由于在法律沖突上，上位法優(yōu)于下位法是法律沖突適用的明確規(guī)定，故在《勞動合同法》與《勞動法》規(guī)定不同時，應(yīng)適用上位法即《勞動法》的規(guī)定。這一觀點顯然與實踐中的基本共識是相違背的。

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