私法文化

前言

　　《西北政法大學(xué)學(xué)術(shù)文庫(kù)》是西北政法大學(xué)在本校教師的研究成果中遴選出版的一套學(xué)術(shù)叢書(shū)，希望它能代表西北政法大學(xué)的學(xué)術(shù)導(dǎo)向、學(xué)術(shù)風(fēng)格和學(xué)術(shù)水平?！　∥鞅闭ù髮W(xué)來(lái)源于中共中央1937年在延安創(chuàng)辦的第一所干部學(xué)?！儽惫珜W(xué)。陜北公學(xué)生于戰(zhàn)火，旨在救亡。毛澤東就在親自講學(xué)時(shí)鼓勵(lì)學(xué)生：因?yàn)橛嘘児?，中?guó)不會(huì)亡。1949年，由陜北公學(xué)等學(xué)校合并而成的延安大學(xué)奉命南遷西安，成立西北人民革命大學(xué)，是為了給西北地區(qū)新成立的各級(jí)人民政權(quán)培養(yǎng)干部，它的辦學(xué)風(fēng)格自然與本來(lái)意義上的大學(xué)大異其趣。再后來(lái)院校合并，西北大學(xué)法律系并入，形成法學(xué)教育的“四院四系”或“五院四系”，“文革”中停辦。“文革”后恢復(fù)，主管由最高人民法院而變?yōu)樗痉ú浚笞優(yōu)殛兾魇。恍Ｃ晌靼舱ǜ尚?、中央政法干校西北分校、西安政法學(xué)院、西北政法學(xué)院，最后更名為西北政法大學(xué)。學(xué)校坎坷磨難，師生篳路藍(lán)縷，總算成就了一個(gè)全國(guó)法學(xué)人才重要培養(yǎng)基地和法學(xué)重鎮(zhèn)的地位，同時(shí)形成了法學(xué)特色鮮明，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理、新聞、公安、外語(yǔ)等多學(xué)科協(xié)調(diào)發(fā)展的格局?！　〈髮W(xué)的根本宗旨是培養(yǎng)高水平人才；圍繞這一根本宗旨，教學(xué)和科研是學(xué)校的兩項(xiàng)中心任務(wù)。由于十萬(wàn)校友在全國(guó)各行各業(yè)，特別是法律行業(yè)的杰出表現(xiàn)，西北政法大學(xué)對(duì)自己的教學(xué)水平從來(lái)都相當(dāng)自信。近年來(lái)，學(xué)校更是旗幟鮮明地反對(duì)教育行政化，提倡回歸大學(xué)本位，堅(jiān)持加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)、服務(wù)社會(huì)、開(kāi)放辦學(xué)的方針，教育教學(xué)質(zhì)量得到了進(jìn)一步提高。全國(guó)各大法學(xué)院都有個(gè)別教師掛職司法部門實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，但我們已將法科教授的掛職作了分批次、普遍化的安排；我們?cè)谌珖?guó)首創(chuàng)了所有法科青年教師擔(dān)任法官助理一年、法科研究生擔(dān)任見(jiàn)習(xí)法官、檢察官助理半年的實(shí)踐教學(xué)模式；多年來(lái)，我們都把法庭辯論、模擬法庭教學(xué)正式納入課程體系，等等。一系列的教學(xué)改革，使教師的教學(xué)能力、學(xué)生的實(shí)踐能力都得到了明顯提升?！　】茖W(xué)研究也是大學(xué)的重要職責(zé)之一。經(jīng)過(guò)幾代西北政法大學(xué)學(xué)人的努力，現(xiàn)已形成了在價(jià)值哲學(xué)、陜甘寧邊區(qū)法制史、死刑問(wèn)題、法學(xué)教育研究等領(lǐng)域的一批特色研究成果。但毋庸諱言，在科研方面，由于歷史的原因，人文類學(xué)科比之理工類學(xué)科，單科性大學(xué)比之綜合性大學(xué)，還是有一定距離的。近年來(lái)，西北政法大學(xué)采取一系列改革措施，大力引進(jìn)高水平人才，激勵(lì)教師申報(bào)承擔(dān)各級(jí)研究課題，取得了階段性的成果。全校已經(jīng)獲得博士學(xué)位和正在攻讀博士學(xué)位的教師已達(dá)到170多人，而且分別來(lái)自英、法、德、美、日、韓等國(guó)外著名大學(xué)和國(guó)內(nèi)名校，學(xué)淵結(jié)構(gòu)顯著改善。近五年承擔(dān)國(guó)家社科基金項(xiàng)目42項(xiàng)，名列陜西高校前茅。為了使教師已取得的高水平研究成果更好地服務(wù)社會(huì)并鼓勵(lì)教師取得更多更好的研究成果，西北政法大學(xué)決定出版這套學(xué)術(shù)叢書(shū)。

內(nèi)容概要

本書(shū)以現(xiàn)代法律文化的價(jià)值意蘊(yùn)及理論架構(gòu)對(duì)現(xiàn)代私法制度進(jìn)行解讀，以期能夠揭示現(xiàn)代法律文化和現(xiàn)代私法的價(jià)值訴求與制度構(gòu)造之間的相互兼容和相互支持的關(guān)系。本書(shū)在民商分立的框架之下對(duì)現(xiàn)代私法價(jià)值進(jìn)行提煉，認(rèn)為現(xiàn)代民法文化既注重個(gè)人自由價(jià)值，又兼顧社會(huì)正義價(jià)值：追求既保障個(gè)人利益，又維護(hù)社會(huì)利益的目的?，F(xiàn)代商法文化既注重營(yíng)業(yè)自由價(jià)值，又兼顧交易安全價(jià)值，追求既保障個(gè)人利益，又體現(xiàn)維護(hù)市場(chǎng)交易者利益和諧的目的。我國(guó)民商事法律制度應(yīng)以上述價(jià)值訴求為基準(zhǔn)和尺度，進(jìn)行反思與重構(gòu)，以現(xiàn)代民法和商法的價(jià)值取向指導(dǎo)我國(guó)《民法典》和《商法通則》的制定，解決制定過(guò)程中所形成的一些理論難點(diǎn)和爭(zhēng)議問(wèn)題。

作者簡(jiǎn)介

李少偉，1961年出生，陜西鳳翔人。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院院長(zhǎng)、教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)理事。長(zhǎng)期從事民商法學(xué)教學(xué)、研究工作，主要研究方向?yàn)樗椒ㄎ幕?、民商法基礎(chǔ)理論、債與合同法理論。出版《法律文化導(dǎo)論》、《交易風(fēng)險(xiǎn)的成因、防范及救濟(jì)》等專著5部，主編教材2部，在《法律科學(xué)》等核心期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文十多篇。先后獲省、市及校級(jí)科研和教學(xué)獎(jiǎng)9項(xiàng)。主持國(guó)家社科基金研究項(xiàng)目“現(xiàn)代民法文化與中國(guó)民法法典化研究”，參與國(guó)家社科基金研究項(xiàng)目“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下民法價(jià)值研究”的研究工作。

書(shū)籍目錄

第一部分  私法文化與私法價(jià)值  第一章  法律文化闡釋    第一節(jié)  現(xiàn)代文化與現(xiàn)代法的精神      一、現(xiàn)代文化的價(jià)值      二、現(xiàn)代法的精神    第二節(jié)  法律文化的結(jié)構(gòu)      一、結(jié)構(gòu)與法律文化結(jié)構(gòu)      二、法律觀念的輸出功能      三、法律制度的輸出功能    第三節(jié)  法律文化的社會(huì)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)      一、家庭、家族共同體與法律文化      二、民族共同體與法律文化  第二章  私法文化的基礎(chǔ)及功能    第一節(jié)  私法與公法劃分的實(shí)益      一、公私法劃分的起源、演變及其成因      二、公私法劃分與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的建構(gòu)      三、“私法公法化”的澄清：以商法為例      四、公私法一體——中國(guó)傳統(tǒng)法律體系的結(jié)構(gòu)形式    第二節(jié)  私法文化的物質(zhì)基礎(chǔ)      一、利益追求的正當(dāng)性      二、權(quán)利的基礎(chǔ)性      三、交易的普及性    第三節(jié)  私法文化運(yùn)用：契約結(jié)構(gòu)的文化分析      一、契約的演進(jìn)與契約結(jié)構(gòu)的確立      二、主觀精神：守約在契約結(jié)構(gòu)中的基礎(chǔ)性      三、客觀精神：形式在契約結(jié)構(gòu)中的共識(shí)性      四、契約與法律  第三章  中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)私法缺失的文化分析    第一節(jié)  民法缺失的私法文化分析：以所有權(quán)的缺失為例      一、集團(tuán)權(quán)力本位與個(gè)人權(quán)利本位      二、“法者罰之體”與“法是人民自由的圣經(jīng)”      三、“法自君出”與理性之法      四、民法缺失的實(shí)證表現(xiàn)：以所有權(quán)為例    第二節(jié)  商法缺失的私法文化分析：以公司人格的缺失為例      一、公司人格的發(fā)展與我國(guó)之繼受      二、公司人格在中國(guó)社會(huì)繼受之困境第二部分  私法價(jià)值與私法制度構(gòu)造  第四章  民法的價(jià)值與制度實(shí)現(xiàn)    第一節(jié)  個(gè)人自由與社會(huì)正義      一、個(gè)人自由和社會(huì)正義的價(jià)值內(nèi)涵      二、現(xiàn)代法的本體價(jià)值——個(gè)人自由和社會(huì)正義的統(tǒng)一          ……  第五章  商法的價(jià)值與制度實(shí)現(xiàn)  第六章  民商立法的體系結(jié)構(gòu)  參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　所有權(quán)制度之所以能在西方社會(huì)產(chǎn)生，和國(guó)家的作用是密不可分的。所有權(quán)是伴隨著現(xiàn)代國(guó)家而產(chǎn)生時(shí)的，國(guó)家的統(tǒng)治需要所有權(quán)的存在，但同時(shí)國(guó)家又在左右著所有權(quán)的命運(yùn)。權(quán)利存在于社會(huì)共識(shí)之中，我對(duì)某物的權(quán)利不取決于我對(duì)它的要求，而是取決于別人是否準(zhǔn)備承認(rèn)我的這一要求，這就是人們經(jīng)常說(shuō)的，權(quán)利是人與人之間的關(guān)系。但人與人交往時(shí)往往帶有機(jī)會(huì)主義傾向，而在現(xiàn)實(shí)中，通過(guò)欺騙而獲得一次性的收益又總是可能的。因此，人們?cè)谙嗷ソ煌锌倳?huì)陷入囚徒困境中，加上偷竊、掠奪等行為的存在，使財(cái)產(chǎn)時(shí)刻處于危險(xiǎn)之中。個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的私力救濟(jì)由于成本過(guò)高簡(jiǎn)直是不可能的，這就需要第三方保護(hù)，國(guó)家便進(jìn)入人與人之間的財(cái)產(chǎn)與交易關(guān)系中，以自己的強(qiáng)力為權(quán)利作了“擔(dān)?！薄，F(xiàn)代社會(huì)中的所有權(quán)關(guān)系不僅僅表現(xiàn)為兩方當(dāng)事人間的關(guān)系，而是“三方”關(guān)系，但政府是隱現(xiàn)的，因?yàn)樗⒉粨碛薪灰椎呢?cái)產(chǎn)，而且不承擔(dān)由此而產(chǎn)生的成本，所以政府無(wú)權(quán)干涉交易的財(cái)產(chǎn)及內(nèi)容。國(guó)家與交易人之間應(yīng)該是一種“保持距離型”的關(guān)系，這樣的國(guó)家就是一個(gè)理性的國(guó)家。理性的國(guó)家需要理性的個(gè)人來(lái)推動(dòng)，只有這樣，才能在國(guó)家與個(gè)人間形成平衡，所有權(quán)才可能得以產(chǎn)生并保持穩(wěn)定的狀態(tài)。一旦政府權(quán)力過(guò)大，個(gè)人不能與它形成良性的互動(dòng)時(shí)，所有權(quán)就會(huì)衰亡。不同的國(guó)家模式會(huì)造就不同的所有權(quán)樣態(tài)。蘇俄是全能國(guó)家的典范，它在人間筑就了一個(gè)烏托邦，通過(guò)為國(guó)家服務(wù)而換取面包的模式使人們走上了一條通往奴役的道路。國(guó)家以對(duì)個(gè)人關(guān)懷為由主宰了個(gè)人的生存。沒(méi)有所有權(quán)的個(gè)人也不能有政治上的權(quán)利，民主雖然很動(dòng)聽(tīng)，但它的另一面卻是多數(shù)人的暴政。蘇俄近半個(gè)多世紀(jì)的歷史給予我們一個(gè)教訓(xùn)：在遙遠(yuǎn)的未來(lái)，人們可能會(huì)進(jìn)入國(guó)家社會(huì)，但現(xiàn)在我們卻應(yīng)致力于市民社會(huì)的建設(shè)。1804年的法國(guó)和1900年的德國(guó)都是理性國(guó)家的代表，前者表現(xiàn)地激進(jìn)，后者顯得有些保守。法國(guó)經(jīng)過(guò)自然法的熏陶和大革命的洗禮，造就了1804年有限的政府和無(wú)限的個(gè)人，而針對(duì)政府的絕對(duì)所有權(quán)是兩者妥協(xié)的產(chǎn)物，它雖然使人和人的關(guān)系一度變得緊張。

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