商法部門論

前言

《西北政法大學(xué)學(xué)術(shù)文庫(kù)》是西北政法大學(xué)在本校教師的研究成果中遴選出版的一套學(xué)術(shù)叢書，希望它能代表西北政法大學(xué)的學(xué)術(shù)導(dǎo)向、學(xué)術(shù)風(fēng)格和學(xué)術(shù)水平。西北政法大學(xué)來源于中共中央1937年在延安創(chuàng)辦的第一所干部學(xué)?！儽惫珜W(xué)。陜北公學(xué)生于戰(zhàn)火，旨在救亡。毛澤東就在親自講學(xué)時(shí)鼓勵(lì)學(xué)生：因?yàn)橛嘘児?，中?guó)不會(huì)亡。1949年，由陜北公學(xué)等學(xué)校合并而成的延安大學(xué)奉命南遷西安，成立西北人民革命大學(xué)，是為了給西北地區(qū)新成立的各級(jí)人民政權(quán)培養(yǎng)干部，它的辦學(xué)風(fēng)格自然與本來意義上的大學(xué)大異其趣。再后來院校合并，西北大學(xué)法律系并入，形成法學(xué)教育的“四院四系”或“五院四系”，“文革”中停辦。“文革”后恢復(fù)，主管由最高人民法院而變?yōu)樗痉ú?，后變?yōu)殛兾魇?；校名由西安政法干校、中央政法干校西北分校、西安政法學(xué)院、西北政法學(xué)院，最后更名為西北政法大學(xué)。學(xué)校坎坷磨難，師生篳路藍(lán)縷，總算成就了一個(gè)全國(guó)法學(xué)人才重要培養(yǎng)基地和法學(xué)重鎮(zhèn)的地位，同時(shí)形成了法學(xué)特色鮮明，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理、新聞、公安、外語等多學(xué)科協(xié)調(diào)發(fā)展的格局。大學(xué)的根本宗旨是培養(yǎng)高水平人才；圍繞這一根本宗旨，教學(xué)和科研是學(xué)校的兩項(xiàng)中心任務(wù)。由于十萬校友在全國(guó)各行各業(yè)，特別是法律行業(yè)的杰出表現(xiàn)，西北政法大學(xué)對(duì)自己的教學(xué)水平從來都相當(dāng)自信。近年來，學(xué)校更是旗幟鮮明地反對(duì)教育行政化，提倡回歸大學(xué)本位，堅(jiān)持加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)、服務(wù)社會(huì)、開放辦學(xué)的方針，教育教學(xué)質(zhì)量得到了進(jìn)一步提高。全國(guó)各大法學(xué)院都有個(gè)別教師掛職司法部門實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，但我們已將法科教授的掛職作了分批次、普遍化的安排；我們?cè)谌珖?guó)首創(chuàng)了所有法科青年教師擔(dān)任法官助理一年、法科研究生擔(dān)任見習(xí)法官、檢察官助理半年的實(shí)踐教學(xué)模式；多年來，我們都把法庭辯論、模擬法庭教學(xué)正式納入課程體系，等等。一系列的教學(xué)改革，使教師的教學(xué)能力、學(xué)生的實(shí)踐能力都得到了明顯提升?？茖W(xué)研究也是大學(xué)的重要職責(zé)之一。經(jīng)過幾代西北政法大學(xué)學(xué)人的努力，現(xiàn)已形成了在價(jià)值哲學(xué)、陜甘寧邊區(qū)法制史、死刑問題、法學(xué)教育研究等領(lǐng)域的一批特色研究成果。但毋庸諱言，在科研方面，由于歷史的原因，人文類學(xué)科比之理工類學(xué)科，單科性大學(xué)比之綜合性大學(xué)，還是有一定距離的。近年來，西北政法大學(xué)采取一系列改革措施，大力引進(jìn)高水平人才，激勵(lì)教師申報(bào)承擔(dān)各級(jí)研究課題，取得了階段性的成果。全校已經(jīng)獲得博士學(xué)位和正在攻讀博士學(xué)位的教師已達(dá)到170多人，而且分別來自英、法、德、美、日、韓等國(guó)外著名大學(xué)和國(guó)內(nèi)名校，學(xué)淵結(jié)構(gòu)顯著改善。近五年承擔(dān)國(guó)家社科基金項(xiàng)目42項(xiàng)，名列陜西高校前茅。為了使教師已取得的高水平研究成果更好地服務(wù)社會(huì)并鼓勵(lì)教師取得更多更好的研究成果，西北政法大學(xué)決定出版這套學(xué)術(shù)叢書。

內(nèi)容概要

　　《商法部門論》旨在運(yùn)用法哲學(xué)理論對(duì)商事生活與商事規(guī)范進(jìn)行闡釋，以揭示商法的本質(zhì)規(guī)定性及其價(jià)值意蘊(yùn)。在方法論上，一方面關(guān)注對(duì)商事生活特殊性以及商事規(guī)范獨(dú)立性的剖析，同時(shí)解讀二者之間有機(jī)的關(guān)聯(lián)，另一方面注重對(duì)商法的價(jià)值理性與工具理性的二元省思，以期能使二者在嚴(yán)格界分基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)功能上的貫通?！渡谭ú块T論》主旨之一在于以西方社會(huì)商法得以產(chǎn)生與發(fā)展的價(jià)值觀念作為標(biāo)桿，對(duì)商法在我國(guó)的繼受與現(xiàn)狀進(jìn)行文化學(xué)意義上的解析。在商事法律關(guān)系確認(rèn)、商法的基本原則、民商立法體例等問題的分析上，《商法部門論》也有獨(dú)到的見解。

作者簡(jiǎn)介

高在敏，1954年出生，陜西戶縣人。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，民商法學(xué)碩士研究生導(dǎo)師組組長(zhǎng)，兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)理事。研究方向?yàn)槊穹▋r(jià)值理論與商法基礎(chǔ)理論。主要代表作有《商法的理念與理念的商法》、 “民事法律行為本質(zhì)合法說質(zhì)疑”系列論文、 “合伙與公司法研究”系列論文，主編或參編《商法》、《商法學(xué)》、《民法學(xué)》等教材多部，并在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》(英文版)、《法學(xué)研究》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)評(píng)論》等核心刊物上發(fā)表論文10余篇。曾獲司法部學(xué)術(shù)成果二等獎(jiǎng)。主持國(guó)家社科基金項(xiàng)目“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下民法價(jià)值研究”。

書籍目錄

第一章 商法的概念、對(duì)象與方法第一節(jié) 商法的概念與特點(diǎn)一、商法的概念二、商法的特點(diǎn)三、商法的分類第二節(jié) 商法的對(duì)象一、商法對(duì)象之意義二、商法對(duì)象之理論抽象與概括第三節(jié) 商法的方法一、商法方法之概說二、商法方法之羅列第四節(jié) 商法與鄰近部門法之關(guān)系一、商法的鄰近部門法之確定二、民法與商法三、企業(yè)法與商法四、勞動(dòng)法與商法五、經(jīng)濟(jì)法與商法第二章 商法的基本原則第一節(jié) 商法基本原則概述一、商法基本原則之界定依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)二、商法基本原則之羅列第二節(jié) 商事營(yíng)業(yè)維持原則一、商事營(yíng)業(yè)維持原則之概念二、商事營(yíng)業(yè)維持原則與中國(guó)之“重農(nóng)抑商”第三節(jié) 商事營(yíng)業(yè)利益兼顧原則一、商事營(yíng)業(yè)利益兼顧原則之概念二、對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)公平觀念之評(píng)析第四節(jié) 商事營(yíng)業(yè)國(guó)家干預(yù)原則一、商事營(yíng)業(yè)國(guó)家干預(yù)原則之概念二、基于國(guó)家干預(yù)而應(yīng)研究的幾個(gè)問題第五節(jié) 商事主體類型嚴(yán)格法定原則一、商事主體類型嚴(yán)格法定原則之概念二、圍繞該項(xiàng)原則的確立與推行而應(yīng)明確的幾個(gè)問題第六節(jié) 商事交易迅捷安全原則一、商事交易迅捷安全原則之概念二、圍繞該項(xiàng)原則應(yīng)注意的幾個(gè)問題第三章 民商關(guān)系的立法體制第一節(jié) 民商關(guān)系立法體制概述一、民商關(guān)系立法體制的概念及意義二、三種立法體制之簡(jiǎn)介第二節(jié) 兩種理論觀點(diǎn)之比較一、問題的由來及提出動(dòng)因二、兩種理論觀點(diǎn)形成依據(jù)之展示三、對(duì)兩種觀點(diǎn)的評(píng)析第三節(jié) 對(duì)“分…‘合”折中體制的反思一、關(guān)于“分”“合”折中體制的幾個(gè)具體問題二、對(duì)中國(guó)采用“分”“合”折中體制所持的直接性根據(jù)之反思第四節(jié) “分”“合”折中體制的思想源頭探析與中國(guó)所需的立法體制一、“分”“合”折中體制的思想源頭探析二、當(dāng)代中國(guó)需要的民商立法體制第四章 商法的演進(jìn)與現(xiàn)狀第一節(jié) 商法的演進(jìn)軌跡與中世紀(jì)的商人法一、商法的演進(jìn)軌跡二、與中世紀(jì)商人法有關(guān)的若干問題第二節(jié) 大陸法系商法典之典范一、法國(guó)商法典二、德國(guó)商法典三、日本商法典第三節(jié) 英美法系國(guó)家的商事制度一、一個(gè)似乎有必要正視的問題二、英美法系商事制度的早期演進(jìn)三、近現(xiàn)代以來的英美商事制度第四節(jié) 商法在中國(guó)一、問題的緣起與解釋二、清末變法改制當(dāng)中的商事立法三、中國(guó)民族成文法化運(yùn)動(dòng)中的商事立法四、新中國(guó)成立以來的商事立法附錄1 簡(jiǎn)議商法的三大基本原則附錄2 民商合伙區(qū)分與合伙的法律地位附錄3 論我國(guó)合伙立法體例之重構(gòu)——紀(jì)念《合伙企業(yè)法》頒布一周年附錄4 法的確信與理論偏好后記

章節(jié)摘錄

近現(xiàn)代以來的歐洲立法，基于自然法理念之支配以及立法技術(shù)的空前發(fā)達(dá)，不僅廓清了人格與身份兩者之間的界線，同時(shí)也擺正了兩者之間的應(yīng)有關(guān)系，從而使近現(xiàn)代以來的民法成為名副其實(shí)之人格法。（2）事實(shí)表明，古羅馬之市民法屬于身份法，中世紀(jì)之商人法亦屬于身份法，近現(xiàn)代以來之商法同樣屬于身份法。此點(diǎn)根因于近現(xiàn)代以來之市民根本不可能盡都商人化。但是，基于近現(xiàn)代民主政治之出現(xiàn)，而使商人之身份只具有經(jīng)濟(jì)意義。這便是：一方面，即商人身份之獲得以擁有資本和著意于商業(yè)經(jīng)營(yíng)為普遍性的前提條件；另一方面，又即商人之身份是使商事營(yíng)業(yè)與營(yíng)利具有適法性之依據(jù)。（3）正是緣于上述兩點(diǎn)，才使古羅馬之市民法概念，在成為近現(xiàn)代民法的語源時(shí)，其所呈現(xiàn)出來的邏輯演進(jìn)公式是“從身份到契約”。而市民法一語在構(gòu)成近現(xiàn)代商法的語源時(shí)，其所呈現(xiàn)出來的邏輯演進(jìn)公式又是“從政治上的身份到經(jīng)濟(jì)上的身份”。（4）值得指出的是，緣于封建等級(jí)身份制之害人至深以及近代革命成果之取得不易，使近現(xiàn)代以來的商法理論對(duì)于商法屬于身份法的事實(shí)多采回避態(tài)度。但是，此種態(tài)度畢竟屬于“感情用事”。故商法實(shí)乃經(jīng)濟(jì)意義的身份法。（二）商法乃市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之技術(shù)法該項(xiàng)特點(diǎn)是指同民法相比較，商法既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作技術(shù)規(guī)則在立法層面上的集中表現(xiàn)。這是因?yàn)椋海?）自經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與商品經(jīng)濟(jì)并不完全相同：一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以市場(chǎng)之先行存在為發(fā)生前提，而商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)生與否并不取決于市場(chǎng)之有無。

后記

人類的先哲與啟蒙思想家，法國(guó)人孟德斯鳩在總結(jié)高盧人、庇魯斯人以及迦太基人被羅馬人所征服的慘痛教訓(xùn)時(shí)不無明智地指出，一個(gè)民族的最大不幸，并不在于該民族所遭際著的不幸本身，而在于該民族“根本不去認(rèn)識(shí)，也不去設(shè)法防止它們不幸的原因”。從某種意義來說，孟德斯鳩的這一總結(jié)又似乎是對(duì)近代以來的中華民族而言的。因?yàn)?，自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來的中國(guó)近代歷史早就表明，導(dǎo)致中華民族近代以來遭遇不幸的本質(zhì)性原因，不容置疑的是在中國(guó)已經(jīng)綿延了好幾千年的“以農(nóng)為本”，以及以此而為基礎(chǔ)的政治上的“君主專制”與思想文化上的“定一于尊”。正是因?yàn)槿绱?，史?jīng)150多年的探索，在20世紀(jì)的90年代之際，中國(guó)內(nèi)地始將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制作為自己經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)性目標(biāo)。

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