社會公正與法治國家

內(nèi)容概要

繼第一屆全國公法學博士生論壇于2006年10月22-23日在山東大學法學院成功舉辦之后，在莊嚴隆重的閉幕式交接儀式上，中南財經(jīng)政法大學接過了大會會旗與會章，正式成為第二屆全國公法學博士生論壇的主辦方。經(jīng)過一年卓有成效的緊張籌備工作，第二屆全國公法學博士生論壇于2007年10月17～18日在中南財經(jīng)政法大學順利召開。全國公法學博士生論壇，其成立過程、背景與價值意義，在之前的論文集、論壇文字材料以及論壇網(wǎng)站之中多有介紹，我們在這里就不再贅言。如今，擺在大家案頭上的這本《社會公正與法治國家》（第二屆全國公法學博士生論壇優(yōu)秀論文集）就是本屆論壇心智成果的一個集中展現(xiàn)。我們認為公法學博士生論壇作為一個公法人才的交流平臺、一種學術交流溝通的機制，她的眾多效益價值都需要有一種載體來加以記錄和固化，這種成文化可視化的凝聚提煉可以為我們追蹤公法學論壇實施的效益績效、保存論壇文化遺產(chǎn)、記述論壇精彩瞬間提供很好的幫助。因此，每一屆論壇的結(jié)束都絕非研討的停止，而是標志著一個階段的小結(jié)的提出。論文集的出版為我們檢視每一屆論壇的舉辦成果、各種成績經(jīng)驗乃至可吸取的教訓與改良之處，都提供了按圖索驥的方便。

作者簡介

劉茂林，男，1963年10月出生，教授，博士生導師?，F(xiàn)為中南財經(jīng)政法大學教務部部長，校學術委員會委員、職評委員會委員、學位委員會委員，憲法學與行政法學博士研究生導師組組長，國家級精品課程《憲法學》負責人，憲政理論研究所主任，《公法評論》主編，司法部重點學科（憲法學與行政法學）學科帶頭人，被評為湖北省跨世紀中青年學術骨干，湖北省有突出貢獻的中青年專家，享受國務院政府津貼。
　　主要學術與社會兼職有：中國法學會憲法學研究會副會長、中國法學教育研究會理事、中國法學會董必武法律思想研究會理事、湖北省法學會常務理事、湖北省憲法專業(yè)委員會副會長、武漢市法學會副秘書長、司法部司法考試命題委員會委員、湖北地方立法中心副主任、武漢市人民政府專家咨詢委員會委員。出版《當代中國地方制度》、《中國憲法新論》、《農(nóng)民法律意識與農(nóng)村法律發(fā)展》、《憲法學》等著作8部；主編、參編多部國家和司法部、教育部統(tǒng)編教材7部；在《中國法學》、《法學研究》等學術刊物發(fā)表《改革與中國憲法發(fā)展》、《憲法學與憲法秩序》、《也談憲法學體系的重構(gòu)》、《憲法究竟是什么》等論文70余篇，獲司法部、湖北省和武漢市優(yōu)秀科研成果獎和優(yōu)秀教材獎十余項；主持完成國家社科基金項目等課題8項；主持起草《湖北省實施辦法》（專家草案），獲湖北省人大常委會通過并實施。

書籍目錄

第一部分　“法信仰”與“憲法信仰　論古典憲法的品格——以柏拉圖一亞里士多德式的古典政治哲學為視角　物權法的違憲之爭與“憲法至上”的規(guī)范含義　職業(yè)自由的層次與限制　從德國及臺灣地區(qū)經(jīng)驗論我國法官助理制度之建構(gòu)與完善　聯(lián)省自治運動中省憲的權力設置及其啟示——以湘浙粵川之省憲為中心　我國消費者協(xié)會獲得執(zhí)法權的法理思考——基于國家權力應為社會組織提供平等保障而非滲入的視角　憲法學視野中的知識產(chǎn)權——從有別于民法中的人的視角　試論行政法任務變遷對我國行政法學研究的啟示　行政征收立法中的價值追求與方法選擇——以新《車船稅暫行條例》為實證　行政訴訟之“實際影響”標準新論——從“成熟原則”到“客觀意思說　行政規(guī)定合法性的一般審查方法　公共利益與社會公正——以土地征收為視角　政府管制：秩序的實現(xiàn)還是市場的夢魘——以網(wǎng)吧行業(yè)為個案的分析　論違法行政行為的治愈　論社會福利行政及其改革　公共警告的比較法研究　柔性執(zhí)法的學理思考　能動司法惹的禍——寫在斯科特案判決150周年　論社會公正圖景下的我國城市規(guī)劃公眾參與　論行政保留及其規(guī)制　不動產(chǎn)為什么要登記——以1949年之后中國土地登記為例的歷史考察第二部分　我國行政復議決定的法律效力研究　斷裂的歷史農(nóng)會的再建——社會公正視野下的農(nóng)民結(jié)社自由　歐盟公民資格探析　“憲政之夢”的解析_　297中國憲法“基本價值”變遷　房屋權屬爭議救濟途徑之惑——行政訴訟抑或民事訴訟　央地關系視角下的垂直管理問題研究　論法治國原則的內(nèi)涵與構(gòu)建　社會公權力的司法規(guī)制研究　論憲法功能的實現(xiàn)——從應然到實然的邏輯思考　“中國法”之呼喚與探索　行政執(zhí)法協(xié)調(diào)芻議　轉(zhuǎn)型社會行政公權力界限之再思考　論環(huán)境問題對社會公正的扭曲及其法律對策　行政公產(chǎn)之概念探析　通過憲政達致社會公正　從美國憲法的成文化背景探討中國憲政發(fā)展的內(nèi)在動因　憲法是什么　社會公正任重道遠——以政府信息公開為視角　論平等的法治意涵　財產(chǎn)權的性質(zhì)及其保護的兩條路徑——兼論憲法與物權法的關系　……后記

章節(jié)摘錄

（二）實證法為什么不能被信仰1．實證法效力的來源在于立法機構(gòu)的制定、符合憲法和上位法以及立法程序的正確性，而不是超驗的價值觀或道德要求。正像凱爾森所說，“實證主義的特色就是他不需要關于法律秩序的任何宗教辯解。實證主義的最后假設就是歷史上授權第一個立法者的那個規(guī)范”。①實證法雖然也強調(diào)法律的合法性、合理性，但是其有效性并不是從一個更高的道德原則出發(fā)推導出來的，法律規(guī)范的有效性只能根據(jù)是否遵守法律所規(guī)定的立法程序來衡量，這是一種基于立法程序來進行的合法化，即規(guī)則之所以有效，是因為它們是由權威機構(gòu)制定的。由此對整個法律秩序的合法化的追求，轉(zhuǎn)移到了這個法律體系的起源上，而這個起源，也就是奧斯丁的“主權者命令”，或者凱爾森的“基本規(guī)則”，抑或是哈特的“承認規(guī)則”。2．實證法一般不涉及人們的價值理想和道德情操問題。法律調(diào)整的是人們的行為，而不是人們的思想，確保人們的思想自由是現(xiàn)代法治必備的要素之一，而且當代大多數(shù)國家實行的政教分離制度要求法律只能保護人們的宗教信仰自由，而不能通過法律支持、創(chuàng)立某種宗教或者將法律與宗教一體化。在法律之外，還有著諸如道德、宗教、習俗等多種規(guī)范對人們的生活進行調(diào)整，而實證法的功能即在于維護社會秩序、保障人們的合法權利不受侵犯，而不在于為人們提供終極價值觀的指引。3．實證法必然要體現(xiàn)工具理性、技術理性。法律作為一種社會調(diào)控的方式、一種系統(tǒng)的“社會工程”，一種利益分配機制，其主要作用在于維護社會秩序、調(diào)整人們交往的權利義務關系，也就是解決現(xiàn)實社會中的實際問題，這就使得法律不可避免地帶有工具理性的特色。工具理性主要是指“通過對外界事物的情況和其他人的舉止的期待，并利用這種期待作為‘條件’或者作為‘手段’，以期實現(xiàn)自己合乎理性所爭取和考慮的作為成果的目的”。②工具理性主要考慮以最小的成本實現(xiàn)收益最大的目標，并不注重行為本身的價值問題。盡管許多學者反對從工具的角度來理解法，認為這不利于法治社會的建設，但是我們知道，法治可以沒有工具性，但是法律具有工具理性的特色卻是無法否認的事實。同時，實證法在制定和運行的過程中要求的是法律的科學性、技術性、邏輯性，這就體現(xiàn)了實證法的技術理性特點。

后記

2007年10月18日下午18時，由中南財經(jīng)政法大學承辦的“第二屆全國公法學博士生論壇”徐徐落下帷幕，至此本屆論壇的研討活動部分暫告一段落，而論壇的后續(xù)工作亦由此正式展開。我們一眾編輯、工作人員，抱持著對嚴肅學術的敬畏之心，對論壇精神的體認之心以及對學術創(chuàng)造的尊重之心，迅速投入到繁復緊迫但也富有意義的編輯整理工作之中。作為論壇活動的總結(jié)，這部論文集能夠以一種非常規(guī)范正式、為大眾所接受、為同行所肯認的方式廣為傳播開來，我們無不為之感動和欣喜！論文集的正式出版，其意義是十分豐富且深遠的。在這里，我們只想提出最值得珍視的幾個方面。首先，這部論文集呈現(xiàn)了當代中國大陸公法學界之年輕學人的學術實力和科研旨趣，當然也包括他們可能出現(xiàn)的瑕疵。論文作者清一色的為在讀博士生，他們是未來中國公法學發(fā)展的中堅力量，也是學術傳承的直接繼受人，他們的所思所述從不同角度吐露了中國公法學未來的發(fā)展樣貌。仔細閱讀文集中的論文，我們?yōu)槟贻p學子敏銳的學術思維、深刻的社會洞察力和規(guī)范的學術研究精神所感佩，驚嘆學海無涯、后生可畏，同時也要正視作品中的瑕疵疏漏。的確，要成長為一名造詣精深的法律學人還有很長的路要走。因此，提攜新秀和把握培養(yǎng)應當成為公法教育界同樣置重的兩個方面。包括上一屆在內(nèi)連續(xù)兩屆論文集的出版，正是以一種集體作品的形式來實現(xiàn)我們上述所意欲的目標。既鼓勵新秀學子深耕學術、鉆研學理、拓展思維，又為學術思想的不斷進步、克服浮躁自滿的不良情緒提供鏡鑒。

編輯推薦

《社會公正與法治國家》為全國公法學博士生論壇叢書之一，由武漢大學出版社出版。

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