對(duì)貝卡里亞刑法思想的傳承和超越

內(nèi)容概要

貝卡里亞是刑法學(xué)界家喻戶曉的偉人，《論犯罪與刑罰》是譽(yù)滿古今的經(jīng)典名著。此人此書(shū)傳承的思想引領(lǐng)了幾個(gè)時(shí)代的刑法學(xué)，并繼續(xù)教育著21世紀(jì)的刑法學(xué)人。    貝卡里亞對(duì)封建刑法進(jìn)行了無(wú)情的批判，并建立了功利主義刑法體系。貝卡里亞以“趨利避害”為基本特征的“需要”人性觀，是其論證犯罪和刑罰的理論根據(jù)，亦是其功利主義刑法體系建立的思想基礎(chǔ)。他借助社會(huì)契約展開(kāi)功利主義刑法體系構(gòu)建，從理論上論證了刑罰權(quán)源于公民權(quán)，實(shí)現(xiàn)了刑罰權(quán)起源之歷史性轉(zhuǎn)變。這一歷史性轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了刑法理念革命性改變——從“國(guó)家本位”轉(zhuǎn)向“公民個(gè)人本位”，在理論上實(shí)現(xiàn)了刑法領(lǐng)域“人之解放”。為保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利，針對(duì)封建刑罰的殘酷、肆意、野蠻、擅斷，《論犯罪與刑罰》建構(gòu)了三大公理性原則——罪刑法定原則、罪刑均衡原則和刑罰人道主義原則，這在當(dāng)時(shí)的影響巨大。但由于時(shí)代的局限、貝卡里亞對(duì)君主的妥協(xié)和保守，決定了他認(rèn)識(shí)不到人民的力量，所以一直期望君主能制定出良好的法律保護(hù)人民的權(quán)利，這在實(shí)踐上決定了公民權(quán)利的保護(hù)最終將是南柯一夢(mèng)。筆者在解讀貝卡里亞思想的同時(shí)，對(duì)《論犯罪與刑罰》進(jìn)行了反思，認(rèn)為要在實(shí)踐上真正保護(hù)公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)“公民個(gè)人本位”之司法民主思想，就應(yīng)把普通公民都認(rèn)同的最基本的道理、最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的人類(lèi)感情，即常識(shí)、常理和常情，作為判斷刑法是否合理與正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。    該書(shū)除前言和結(jié)語(yǔ)外共分六章。    第一章是貝卡里亞的生平以及《論犯罪與刑罰》的產(chǎn)生。為了更好地理解貝卡里亞的思想，筆者比較詳細(xì)地介紹了當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，包括政治、經(jīng)濟(jì)、人文因素，以及主要啟蒙思想家的刑法思想。通過(guò)這種比較全面的介紹，以期對(duì)貝卡里亞的思想和《論犯罪與刑罰》的產(chǎn)生有比較全面的展示。    第二章是《論犯罪與刑罰》刑法思想的理論基礎(chǔ)——以“趨利避害”為基本特征的“需要”人性觀。貝卡里亞時(shí)代，是啟蒙運(yùn)動(dòng)蓬勃展開(kāi)的時(shí)代，啟蒙思想家要實(shí)現(xiàn)人的解放，把人從神的控制中解脫出來(lái)，必須找到一種理論根據(jù)作為自己的武器。這時(shí)的啟蒙思想家從經(jīng)驗(yàn)和人的理性出發(fā)，試圖從抽象的人性和人自身找到合理的依據(jù)，結(jié)果人性論成了世俗社會(huì)的奠基，人性論成為啟蒙思想家反對(duì)神權(quán)的有力武器。貝卡里亞深受啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響，也把“人性”作為《論犯罪與刑罰》的思想根據(jù)。    貝卡里亞認(rèn)為，人類(lèi)在險(xiǎn)惡的環(huán)境下，由于環(huán)境提供的條件不能滿足人類(lèi)的需要，有人為了滿足自己的需要，侵犯他人，這樣引起人類(lèi)互相斗爭(zhēng)。作為斗爭(zhēng)的極端形式——犯罪就這樣產(chǎn)生了，所以犯罪是行為人滿足需要的表達(dá)；為了擺脫這種斗爭(zhēng)狀態(tài)，人類(lèi)便聯(lián)合起來(lái)通過(guò)社會(huì)契約的方式，讓渡自己的權(quán)利形成刑罰權(quán)，所以刑罰也是人類(lèi)共同需要的產(chǎn)物——避免犯罪的侵犯，保護(hù)自己的權(quán)利。所以實(shí)質(zhì)上貝氏堅(jiān)持的是一種“需要”人性觀，認(rèn)為犯罪和刑罰都是人類(lèi)需要的滿足。    貝卡里亞的人性觀不再停留在對(duì)行為善惡的表面分析，而是更為深刻地分析行為善惡的內(nèi)在原因，突破了人性善惡論或者人性二元論。同時(shí)，人性的需要本質(zhì)決定了人在行為時(shí)的趨利避害：人之所以會(huì)犯罪，那是“利”的驅(qū)使；而大家愿意聯(lián)合起來(lái)締結(jié)社會(huì)契約。形成刑罰權(quán)，那是對(duì)“害”的避免——保護(hù)自己的權(quán)利。又因?yàn)樯鐣?huì)契約思想，刑罰權(quán)是公民個(gè)人權(quán)的讓渡，所以國(guó)家的刑罰權(quán)也必須以保護(hù)公民的基本權(quán)利為宗旨，所以刑罰要對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，也必須以實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人最大幸?！睘槟康?，才具有正當(dāng)性。而“趨利避害”本身是以行為和結(jié)果之間的利弊進(jìn)行權(quán)衡的功利主義思想，所以貝氏以“人性”為基礎(chǔ)，建構(gòu)了功利主義刑法思想體系，并對(duì)當(dāng)時(shí)封建社會(huì)刑法的“虛偽功利”進(jìn)行了尖銳的批判。    第三章是貝卡里亞功利主義犯罪觀。貝卡里亞功利主義犯罪觀主要涉及兩個(gè)方面：貝卡里亞的犯罪原因觀和犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。而對(duì)貝卡里亞犯罪原因觀的理解上有很大分歧，分歧的焦點(diǎn)在于犯罪原因到底是自由意志還是機(jī)械決定。古典刑事學(xué)派的“自由意志”是指人作為理性人，能夠根據(jù)各種環(huán)境條件，在利弊權(quán)衡下自由作出選擇，而不受他人干涉；從詞本身的含義看，“意志”意味著“做”某事和“不做”某事的主觀決定能力和選擇能力，“自由”意味著人可以自由支配自己的這種能力。所以，自由意志就意味著行為人可以“自由”根據(jù)自己的能力去做某事或者不做某事。而機(jī)械決定論，是指人因?yàn)槭苤量诃h(huán)境制約，所以只能按照環(huán)境的制約作出選擇，而不能有自己主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。如果認(rèn)為“自由意志”就是可以不受環(huán)境條件的影響，毫無(wú)考慮地任意選擇，這就是混淆了“自由意志”和任意或者隨意的關(guān)系。任意或隨意絕不是自由意志，也不是人的理性反映。所以以人不具有理性的“任意”行為而反對(duì)犯罪中行為人“自由意志”的存在，是對(duì)“任意”和“自由意志”的混淆。貝卡里亞認(rèn)為人是理性的，具有趨利避害的本性，能在犯罪和刑罰之間權(quán)衡，最終作出選擇。顯然貝卡里亞并不認(rèn)為人是無(wú)助地接受環(huán)境的制約，機(jī)械地去適應(yīng)或者接受環(huán)境對(duì)自己的安排，而是充分發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性在利和弊之間進(jìn)行取舍。所以可以說(shuō)，雖然貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中沒(méi)有使用“自由意志”這個(gè)詞，但卻接受了啟蒙思想家的“自由意志”思想。     犯罪是“趨利避害”功利的結(jié)果；同時(shí)，犯罪也是“自由意志”的選擇。筆者以為“趨利避害”和“自由意志”同是在論證犯罪的原因，但并不矛盾。從“自由意志”含義看，驅(qū)動(dòng)行為人作何種選擇的動(dòng)力是功利，也決定了行為人的行為不可能是任意行為，而是通過(guò)理性判斷而后自由選擇的行為。所以以理性存在為前提的自由意志選擇，本身就是功利的體現(xiàn)。     貝卡里亞認(rèn)為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“社會(huì)危害”。犯罪是對(duì)社會(huì)契約的違反，但社會(huì)契約作為一種抽象的存在，就需要一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行表征。貝卡里亞針對(duì)封建社會(huì)思想為罪的現(xiàn)象，提出以“社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并以此對(duì)封建社會(huì)懲罰思想、把罪孽當(dāng)作犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了批判，從而實(shí)現(xiàn)了犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)從以主觀為核心到以客觀為核心的轉(zhuǎn)變。后來(lái)者在對(duì)貝氏的“社會(huì)危害”原則進(jìn)行分析的時(shí)候，認(rèn)為貝卡里亞是客觀主義的代表。這種定位本身無(wú)可厚非，但這種定位卻往往忽視貝卡里亞對(duì)人主觀的不排斥，甚至認(rèn)為貝卡里亞借助“社會(huì)危害”把行為人的主觀從判斷是否犯罪要素中排擠出去。從《論犯罪與刑罰》整篇看，這種觀點(diǎn)是不合理和不全面的。貝氏在對(duì)客觀重視并把“社會(huì)危害”作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，并沒(méi)有輕視人的主觀，以及主觀在定罪量刑中的作用。相反貝卡里亞在對(duì)把“社會(huì)危害”作為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論證的時(shí)候，他區(qū)分故意、嚴(yán)重過(guò)失，輕微過(guò)失和完全無(wú)辜，并認(rèn)為應(yīng)處以不同的刑罰；區(qū)分犯意和思想為罪的不同，認(rèn)為犯意應(yīng)該受到懲罰。所以貝卡里亞在把“社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，并不是把主觀因素從判斷是否犯罪中完全排擠出去，不是絕對(duì)的客觀主義，這才是對(duì)貝卡里亞犯罪立場(chǎng)的合理和全面的評(píng)價(jià)。     “社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使“思想犯罪”無(wú)立足之地。貝卡利亞的見(jiàn)解對(duì)于那個(gè)世紀(jì)無(wú)異于一股清泉涌入那個(gè)政教不分，政治力量與宗教權(quán)威混亂于一堂的世界，理清了當(dāng)權(quán)者、統(tǒng)治階級(jí)的思緒，批判了蒙昧主義的精神，閃現(xiàn)著理性的光輝以及人道的思想，并為刑罰權(quán)之發(fā)動(dòng)設(shè)置了一個(gè)客觀的依據(jù)，從而避免公民受無(wú)辜的追訴，保護(hù)了公民的權(quán)利；另外，貝卡里亞把“社會(huì)危害”作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也表明他對(duì)社會(huì)“最大多數(shù)人最大利益”的維護(hù)。所以，從價(jià)值立場(chǎng)上看，“社會(huì)危害”本身就是功利主義的立場(chǎng)。個(gè)人的行動(dòng)只要不對(duì)自身以外其他人造成侵害，就不能受到刑罰懲罰；但對(duì)他人或者社會(huì)的利益有害的行動(dòng)，個(gè)人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，并且還應(yīng)當(dāng)承受法律的懲罰。在貝卡里亞看來(lái)，“社會(huì)危害”理論既可保證個(gè)人自由和權(quán)利，又可確保國(guó)家以強(qiáng)制和控制方法對(duì)個(gè)人施加刑罰的合法性。所以說(shuō)，“社會(huì)危害”理論歸根結(jié)蒂是一種功利取向。     第四章是貝卡里亞的功利主義刑罰觀。從刑罰權(quán)根據(jù)觀看，貝卡里亞前的刑罰根據(jù)是刑罰權(quán)神授。這也是時(shí)代的產(chǎn)物，是宗教和法律緊密相聯(lián)或者說(shuō)是宗教對(duì)法律干預(yù)的結(jié)果，反映了當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)或者是宗教想用虛無(wú)縹緲的東西來(lái)為自己的統(tǒng)治服務(wù)并愚昧民眾。在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)導(dǎo)致君主的權(quán)力神秘不可違抗，具有絕對(duì)性。君權(quán)神授、天罰神判的刑罰權(quán)根據(jù)論是在人的自身之外尋找權(quán)力的依據(jù)。在這種思想指導(dǎo)下的刑法必將表現(xiàn)出對(duì)人本身的輕視和對(duì)人權(quán)利的蔑視，表現(xiàn)出對(duì)人的基本感情、基本存在需要的抹煞，缺乏對(duì)人最起碼的了解，忽視人作為自然的存在。貝氏以社會(huì)契約論開(kāi)始，對(duì)封建刑罰權(quán)的正當(dāng)性進(jìn)行了反思性的解構(gòu)和革命性的建構(gòu)，認(rèn)為刑罰權(quán)來(lái)源于公民權(quán)，刑罰之目的在于保護(hù)公民權(quán)利，所以殘酷、肆意、野蠻的刑罰缺乏正當(dāng)性根據(jù)。當(dāng)時(shí)的社會(huì)契約思想是已經(jīng)深入人心的啟蒙運(yùn)動(dòng)思想之一，貝氏也成為把社會(huì)契約思想引入刑法領(lǐng)域的第一人，實(shí)現(xiàn)了刑罰思想從“身份到契約”、從“國(guó)家本位”到“公民個(gè)人本位”的轉(zhuǎn)變，并為國(guó)家刑罰權(quán)設(shè)置了底線，使刑罰權(quán)失去了隨意性和無(wú)限性。     在刑罰目的觀上，歷來(lái)有報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論和折中論之爭(zhēng)。對(duì)于貝卡里亞的刑罰目的觀，有學(xué)者認(rèn)為是報(bào)應(yīng)論，有學(xué)者認(rèn)為是預(yù)防論，也有學(xué)者認(rèn)為是折中論，有很大分歧。筆者以為，無(wú)論是從《論犯罪與刑罰》中關(guān)于刑罰目的的表述，還是從他的罪刑階梯、罪刑均衡原則、對(duì)死刑是否廢止的分析、對(duì)酷刑的批判上來(lái)看，出發(fā)點(diǎn)都是基于預(yù)防而不是報(bào)應(yīng)。為了更好地達(dá)到預(yù)防犯罪的功利目的，貝卡里亞還提出了刑罰的及時(shí)性、必要性和確定性原則。另外，貝氏還主張通過(guò)其他方式，比如道德、教育等方法來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行預(yù)防。所以從《論犯罪與刑罰》的整篇看，貝卡里亞堅(jiān)持的是功利主義的預(yù)防犯罪觀，沒(méi)有要對(duì)行為人已然之罪進(jìn)行報(bào)復(fù)的目的，相反，貝氏是徹底地否定刑罰的報(bào)復(fù)思想。刑罰本身當(dāng)然脫離不了對(duì)行為人的懲罰，但這種懲罰的目的就在于避免行為人再次犯罪和威懾社會(huì)上的人不要犯罪，其目的還是在預(yù)防而不是報(bào)復(fù)。     第五章主要內(nèi)容是貝卡里亞刑罰人道主義思想的構(gòu)建，以及人道主義和功利主義的統(tǒng)一。在封建社會(huì)下，刑法是神道和王道的婢女，國(guó)家的刑罰權(quán)是國(guó)家的一種壟斷權(quán)力，是一種可以生殺予奪的利器。完全違背了公民讓渡權(quán)利的初衷。在這種思路下，法是上帝或者就是君主意志的產(chǎn)物，神或者君主的意志高于一切，人性遭到抹殺，人間的正義與邪惡、公道與偏頗、正確與錯(cuò)誤、正統(tǒng)與異端都在神那里得到解決，或者說(shuō)以神的名義得到解決。在神道和王道壓迫之下，權(quán)力被賦予了絕對(duì)性，刑罰沒(méi)有人道性可言。就實(shí)質(zhì)而言，神道和王道的實(shí)質(zhì)就在于否定人的至上性，否定“人是萬(wàn)物的尺度”這一命題。隨著當(dāng)時(shí)啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人對(duì)基督教的信仰發(fā)生了動(dòng)搖，人逐漸認(rèn)識(shí)到人的主體性。人不是上帝的一個(gè)玩物，人有自己獨(dú)立的人格、尊嚴(yán)和理性。所以這時(shí)候的思想家呼吁人的平等、自由、民主和天賦人權(quán)思想，反對(duì)蒙昧、神權(quán)、專制、迷信。貝卡里亞受到啟蒙思想的影響，針對(duì)當(dāng)時(shí)封建刑法對(duì)人性的忽視，呼吁以人為本，尊重人性，建構(gòu)了刑罰人道主義思想。     貝卡里亞人道主義建立在人性的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)尊重人，呼吁刑罰的緩和。他批判了封建刑法的落后和不合理；以罪刑法定追求刑罰的確定，避免刑法的肆意、擅斷和專衡；以罪刑均衡反對(duì)封建刑法的嚴(yán)酷和殘忍，提倡刑罰緩和，要求在懲罰犯罪的時(shí)候，使刑罰大小程度與犯罪的危害程度相均衡，刑罰的性質(zhì)與犯罪的性質(zhì)相似，刑罰的執(zhí)行也要與犯罪性質(zhì)相稱性；封建刑罰不僅殘酷，而且還漠視人的基本感情，貝卡里亞在尊重理性的基礎(chǔ)上質(zhì)疑封建刑法對(duì)人類(lèi)基本感情的踐踏，并認(rèn)為對(duì)公民感情的尊重是法律可行的條件之一；為防止司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕，貝卡里亞禁止法官解釋刑法；抨擊封建刑法的不平等；貝氏還反對(duì)愚昧，提倡教育和科學(xué)，提倡人的解放和明達(dá)。這都體現(xiàn)了貝卡里亞以人為本、尊重人性的刑罰人道主義思想。     貝卡里亞之刑罰功利主義和人道主義是統(tǒng)一的。貝卡里亞功利主義是建立在人性基礎(chǔ)上，他的犯罪觀和刑罰觀都是以人性為基礎(chǔ)，尊重人的需要，促成人的幸福，防止不幸。從人道的本質(zhì)看，其本身也就是為了滿足個(gè)體的需要，尊重人性，所以二者建立的基礎(chǔ)是一致的。從目的來(lái)看，功利主義是為了預(yù)防犯罪，實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人最大幸?！保说乐髁x是為了保護(hù)公民權(quán)利，這好像有不一致的地方。從貝卡里亞的社會(huì)契約論和全文的立場(chǎng)看，貝卡里亞的“最大多數(shù)人最大幸?！辈皇侵干鐣?huì)整體利益或者公共利益，而是指“最大多數(shù)個(gè)人最大幸福”。既然刑罰權(quán)是社會(huì)契約下公民權(quán)之讓渡，那么刑罰權(quán)就必須依據(jù)社會(huì)契約，保護(hù)包括犯罪人在內(nèi)的最大多數(shù)個(gè)人最大幸福。很顯然沒(méi)有排斥對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，不違反人道主義。當(dāng)然，刑罰要預(yù)防犯罪，保護(hù)最大多數(shù)人最大幸福，脫離不了對(duì)犯罪人懲罰，但這個(gè)懲罰具有正當(dāng)性。從貝卡里亞把“社會(huì)危害”。當(dāng)作犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)看，公民的個(gè)人權(quán)利是有限度的。公民作為社會(huì)中的人，在行使自己權(quán)利的時(shí)候，不得侵犯他人的權(quán)益，這是底線。如果超過(guò)一定的限度，對(duì)其他公民造成了損害，當(dāng)然就應(yīng)到受到刑罰的懲罰。而且這也是公民締結(jié)社會(huì)契約時(shí)都認(rèn)同的，并不違反人道主義。貝卡里亞刑罰的正當(dāng)性除了有以公民的“社會(huì)危害”作為正當(dāng)性的根據(jù)外，還把懲罰保持在必要的、合理的“度’：內(nèi)。這既是刑罰正當(dāng)?shù)男枰?，也是刑罰功利的需要。即為了使刑罰的功利最大化，也需要使用較小、適度的投入，甚至投入最小量的刑罰，達(dá)到保護(hù)最大的利益，實(shí)現(xiàn)最大的功利；而刑罰人道主義也要求刑罰緩和，從而尊重人的權(quán)利。所以二者在目的上也是一致的。     第六章主要是對(duì)貝卡里亞刑法思想的反思和超越。貝卡里亞刑法思想影響深遠(yuǎn)，但仔細(xì)分析，《論犯罪與刑罰》中還是遺留了很多問(wèn)題沒(méi)有解決。第一，當(dāng)立法者制定的是“虛偽功利”之法時(shí)，公民的命運(yùn)如何？第二，禁止法官釋法和刑法必須解釋的矛盾出路何在？第三，罪刑法定導(dǎo)致的法條和現(xiàn)實(shí)可能的僵局如何打破？第四，主張保護(hù)公民的權(quán)利，但公民權(quán)利是否被保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)誰(shuí)定？第五，法律反映的“社會(huì)普遍意志”如何獲得？     本章在反思貝卡里亞遺留的這些問(wèn)題時(shí)，認(rèn)為貝氏之所以有那么多問(wèn)題，主要在于貝卡里亞及《論犯罪與刑罰》的缺陷造成的。其一，貝卡里亞社會(huì)契約的假定性，導(dǎo)致他的理論前提和結(jié)論是否正確存在懷疑。社會(huì)契約論是假定的，假定的、不存在的社會(huì)契約如何能到達(dá)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)？同時(shí)，即使承認(rèn)社會(huì)契約的存在，怎么能保證公民在簽訂契約時(shí)都是平等的參與？其二，人性觀的局限性。貝卡里亞認(rèn)識(shí)到人性的趨利避害，認(rèn)識(shí)到犯罪和刑罰都是滿足人性趨利避害的需要。這種人性觀克服了“人性善”論、“人性惡”論和人性二元論的弊端，但卻沒(méi)有看到人性的具體性——人類(lèi)需要的永不滿足和人類(lèi)滿足需要的方式要得到他人的認(rèn)同。這一結(jié)果導(dǎo)致貝卡里亞對(duì)君主立法權(quán)沒(méi)有限制，雖然他也期望君主能制定良好的法律，但卻沒(méi)有認(rèn)識(shí)到君主制定法律，需要得到公民的認(rèn)可才具有真正的可行性。其三，貝卡里亞刑法思想的妥協(xié)性和保守性。根據(jù)社會(huì)契約論，君主的刑罰權(quán)是公民權(quán)的讓渡。因此，從理論上講，君主就應(yīng)該按照公民的要求去做，遵循公民訴求的基本價(jià)值，保護(hù)公民的權(quán)利。但在簽訂社會(huì)契約后，貝卡里亞卻沒(méi)有把刑法是否合理和正當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)交給公民去制訂，而是期望君主能制定完美的法律保護(hù)人民的利益。很顯然，貝卡里亞沒(méi)有認(rèn)識(shí)到人民的力量，從而轉(zhuǎn)向了對(duì)君主的妥協(xié)。貝卡里亞立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致我們對(duì)君主制定的法律是否在實(shí)踐上能保護(hù)公民產(chǎn)生懷疑。其四，貝卡里亞對(duì)刑罰確定的追求導(dǎo)致其對(duì)文字的迷信。貝卡里亞對(duì)君主信任，卻對(duì)法官懷疑。因此他提出罪刑法定原則，想通過(guò)文字的確定限制司法權(quán)。這對(duì)司法權(quán)是具有限制作用，但這里可行前提是文字必須是確定的。但如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)文字的確定，卻可能導(dǎo)致罪刑法定原則的絕對(duì)化和形式主義的泛濫，導(dǎo)致法律不能體現(xiàn)正義。     要解決貝卡里亞遺留的問(wèn)題，就要克服貝卡里亞的思想局限。貝卡里亞借助于社會(huì)契約，說(shuō)明公民實(shí)際上應(yīng)該擁有超越立法者的最高權(quán)利，公民權(quán)決定刑罰權(quán)。即在社會(huì)契約中包括兩個(gè)要素，公民和君主（立法者），存在的法律關(guān)系是：“公民一君主（立法者）”。但立法者只能規(guī)定普遍性行為，從而使立法完成了客觀化、實(shí)定化的使命，接下來(lái)的問(wèn)題是如何保證法律在所有的案件中得到普遍的遵守。這就是法官的使命，于是產(chǎn)生了新的行動(dòng)者——法官。但法官受命于也受制于作為君主的立法者，它的使命是對(duì)作為公民的人實(shí)施立法者的法律，行使司法權(quán)，這樣形成了另外一個(gè)基本結(jié)構(gòu)：“公民一君主一法官”。在這三方關(guān)系中，如果法律是正確的，且法官和立法者都確實(shí)是天使的化身，那么結(jié)果也許是正當(dāng)?shù)?；但如果法律不艮好，君主和法官也不總是天使，?dāng)出現(xiàn)非正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時(shí)，公民讓渡權(quán)利之目的就會(huì)在實(shí)踐中落空。     構(gòu)想并不就是實(shí)在，完美和動(dòng)聽(tīng)說(shuō)辭也必須付諸實(shí)踐才能兌現(xiàn)。所以要真正保證公民在刑法中的“公民個(gè)人本位”思想，真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)契約之目的，還必須在實(shí)踐上保證公民對(duì)立法、司法和執(zhí)法的監(jiān)督。所以真正保護(hù)公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)應(yīng)是：公民一君主（立法者）一法官一公民，從而真正保證刑法是按照公民的意愿辦事，保護(hù)公民的權(quán)利。而刑法要真正保護(hù)公民的權(quán)利，就必須遵循公民都認(rèn)同的基本道理、對(duì)事物的基本認(rèn)識(shí)和基本感情，即遵循公民都認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情。這是因?yàn)槌ＷR(shí)、常理、常情是符合人性的，是在實(shí)踐中長(zhǎng)期形成的，并已經(jīng)實(shí)踐的考驗(yàn)，且能在公民的良知中找到。刑法遵循常識(shí)、常理、常情就避免了虛偽功利之法，避免了“社會(huì)普遍意志”的抽象性，且把公民是否受到保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)交給公民自己制定，讓刑法成為公民自己的法，讓公民在國(guó)家面前不再委曲求全，而是理直氣壯，讓統(tǒng)治者真正地聽(tīng)命于民，真正保護(hù)公民的權(quán)利。     當(dāng)體現(xiàn)公民意志的刑法制定以后，在實(shí)施的過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)刑法的高度抽象性和現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性之間的張力關(guān)系，以及某段時(shí)間內(nèi)人類(lèi)認(rèn)識(shí)的有限性和生活發(fā)展的無(wú)限性之間的緊張關(guān)系。所以刑法必須解釋，而且法官也必須解釋刑法。為了保護(hù)公民的權(quán)利和刑法解釋對(duì)人類(lèi)基本價(jià)值的維護(hù)，也必須按照常識(shí)、常理和常情解釋刑法，從而緩解刑法和現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系，且不會(huì)造成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯。相反，是司法忠誠(chéng)地遵守了人民制定法之內(nèi)容和精神，保證了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。而在實(shí)踐上，為了實(shí)現(xiàn)刑法體現(xiàn)公民意志的司法民主構(gòu)想，在制度上應(yīng)該實(shí)行“陪審團(tuán)”制度，真正實(shí)現(xiàn)“公民—立法者—法官—公民”的“公民個(gè)人本位”思想，從而也實(shí)現(xiàn)在繼承貝卡里亞刑法思想基礎(chǔ)上的新突破。

作者簡(jiǎn)介

姜敏，四川廣元市人。本科畢業(yè)于四川外語(yǔ)學(xué)院，通過(guò)專業(yè)英語(yǔ)八級(jí)考試。碩士、博士畢業(yè)于西南政法大學(xué)，刑法學(xué)博士，通過(guò)司法考試。現(xiàn)為西南政法學(xué)大學(xué)法學(xué)院教師，西南政法大學(xué)毒品犯罪和對(duì)策研究中心研究員，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)院博士后。主要研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法學(xué)、比較刑法學(xué)。在《中國(guó)刑事法雜志》、《法學(xué)雜志》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》等各種刊物上發(fā)表文章40余篇。

書(shū)籍目錄

內(nèi)容摘要前言第一章  貝卡里亞生平和《論犯罪與刑罰》產(chǎn)生的時(shí)代背景  第一節(jié)  貝卡里亞生平簡(jiǎn)介  第二節(jié)  《論犯罪與刑罰》產(chǎn)生的時(shí)代背景    一、資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求    二、意大利當(dāng)時(shí)司法的黑暗    三、意大利當(dāng)時(shí)政治的黑暗    四、啟蒙運(yùn)動(dòng)對(duì)意大利的影響  第三節(jié)  主要啟蒙思想家們的刑法思想    一、啟蒙思想家的罪刑均衡思想    二、啟蒙思想家的罪刑法定思想    三、啟蒙思想家的死刑觀    四、啟蒙思想家反對(duì)單純思想為罪    五、啟蒙思想家刑罰目的觀  小結(jié)第二章  貝卡里亞功利主義刑法思想體系構(gòu)建的理論基礎(chǔ)  第一節(jié)  貝卡里亞刑法思想建立的人性基礎(chǔ)  第二節(jié)  “趨利避害”是人性的本質(zhì)特征  第三節(jié)  “趨利避害”的刑法觀實(shí)質(zhì)是功利主義的刑法觀  第四節(jié)  貝卡里亞對(duì)封建刑法“虛偽功利主義”之批判  小結(jié)第三章  貝卡里亞功利主義犯罪觀評(píng)述  第一節(jié)  貝卡里亞認(rèn)為犯罪是人“自由意志”選擇結(jié)果    一、刑事古典學(xué)派之自由意志簡(jiǎn)論    二、貝卡里亞犯罪原因：自由意志抑或機(jī)械決定    三、自由意志和趨利避害之關(guān)系  第二節(jié)  貝卡里亞犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)——“社會(huì)危害”    一、犯罪是對(duì)社會(huì)契約的違反    二、“社會(huì)危害”：衡量犯罪的真正標(biāo)尺    三、貝卡里亞重視行為人之主觀因素  第三節(jié)  “社會(huì)危害”作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值取向——功利主義  小結(jié)第四章  貝卡里亞的功利主義刑罰觀  第一節(jié)  刑罰權(quán)根據(jù)——公民權(quán)讓渡    一、貝卡里亞前的刑罰權(quán)神授觀    二、貝卡里亞刑罰根據(jù)之社會(huì)契約觀  第二節(jié)  刑罰最終目的——最大多數(shù)人最大幸福  第三節(jié)  刑罰直接目的——預(yù)防犯罪  第四節(jié)  預(yù)防犯罪目的之原則保障    一、刑罰及時(shí)性原則    二、刑罰必要性原則    三、刑罰確定性原則  第五節(jié)  預(yù)防犯罪的其他方式  小結(jié)第五章  貝卡里亞刑罰人道主義的建構(gòu)  第一節(jié)  貝卡里亞對(duì)封建刑法非人道性的批判    一、刑法人道性的根本宗旨：尊重人性    二、批判當(dāng)時(shí)法律的落后和不合理    三、以罪刑法定反刑罰之隨意和擅斷    四、以罪刑均衡反刑罰之殘酷    五、質(zhì)疑刑法對(duì)人類(lèi)感情的踐踏  第二節(jié)  反對(duì)愚昧，提倡教育和科學(xué)  第三節(jié)  《論犯罪與刑罰》的刑罰人道主義表現(xiàn)    一、希望立法之正當(dāng)和合理    二、禁止法官釋法，防止司法權(quán)侵犯立法權(quán)    三、呼吁刑罰的寬和    四、抨擊刑法的不平等  第四節(jié)  人道主義和功利主義的統(tǒng)一  小結(jié)第六章  貝卡里亞刑法思想的發(fā)展、缺陷和超越  第一節(jié)  貝卡里亞刑法思想的發(fā)展  第二節(jié)  貝卡里亞刑法體系留下的問(wèn)題    一、出路何在：禁止法官釋法和刑法必須解釋之困惑    二、公民命運(yùn)如何：基于立法者制定的“虛偽功利”之法    三、如何破冰：罪刑法定導(dǎo)致的法條和現(xiàn)實(shí)可能的僵局    四、標(biāo)準(zhǔn)誰(shuí)定：公民權(quán)利是否受保護(hù)的判斷    五、“社會(huì)普遍意志”如何獲得：基于“社會(huì)普遍意志”的抽象性  第三節(jié)  貝卡里亞刑法思想的缺陷    一、社會(huì)契約這一前提的假定導(dǎo)致對(duì)其結(jié)論的懷疑    二、抽象人性論導(dǎo)致對(duì)人性認(rèn)識(shí)的不具體    三、對(duì)刑罰確定之追求導(dǎo)致對(duì)文字的迷信    四、貝卡里亞對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的妥協(xié)和保守    五、貝卡里亞認(rèn)識(shí)不到公民本身的力量  第四節(jié)  對(duì)貝卡里亞刑法思想的超越    一、從貝卡里亞刑法思想出場(chǎng)路徑之目的開(kāi)始    二、刑法應(yīng)遵循公民都認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情    三、以常識(shí)、常理、常情解釋刑法    四、司法民主之制度保障——“陪審團(tuán)”制度  小結(jié)結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)后記

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