司法推理與法官思維

內(nèi)容概要

形式合理性、確定性和法治三者之間具有非常緊密的邏輯聯(lián)系。唯有形式合理化的法律制度，才能夠提供合理化的確定性；而唯有合理化的確定性才能夠支撐起法治的大廈。在司法過程中堅持形式合理性優(yōu)先，其根本目的是為了更有效地、更可靠地實現(xiàn)實質(zhì)合理性。法律思維是法理學(xué)研究的重要課題，也是中國社會主義法治建設(shè)中的重大現(xiàn)實問題?？梢赃@樣認(rèn)為，法治成功的關(guān)鍵不僅僅在于法律形式的完善，或者，也不在于立法數(shù)量的增加和法律機(jī)構(gòu)的擴(kuò)張，而在于把法律轉(zhuǎn)化到觀念中去，并能運用法律進(jìn)行思維，因而，研究法律思維具有極其特殊的意義?！爸挥挟?dāng)這個思維方式真正被法律職業(yè)者所普遍認(rèn)同，被治國者和社會公眾所普遍認(rèn)同時，建設(shè)社會主義法治國家的偉大目標(biāo)才有可能實現(xiàn)?！?   法官、檢察官和律師是典型的法律職業(yè)者，他們同為法律職業(yè)共同體的一員，都受過長期的法律學(xué)習(xí)和實踐訓(xùn)練，都能夠運用法律思維來思考和解決問題。其中，法官的法律思維最具有代表性。在人們看來，法律是公平正義的化身，并常常將其和公正嚴(yán)明的法官形象聯(lián)系在一起。故此，現(xiàn)以法官的法律思維為例，來探討法律思維的基本規(guī)則，尤其是在疑難案件裁判機(jī)制中體現(xiàn)的司法推理和法官思維。

書籍目錄

上篇　法官思維的基本原理與規(guī)則　第一章　形式合理性的十個問題　　一、什么是形式合理化　　二、法律制度形式合理化的表現(xiàn)　　三、法律的形式合理化與法律的確定性　　四、法律的確定性與不確定性　　五、形式合理性優(yōu)先的例外　　六、形式合理性優(yōu)先的必備前提　　七、目標(biāo)的預(yù)定與手段的選擇　　八、兩種目的語境中的形式合理性優(yōu)先問題　　九、形式合理性優(yōu)先與福利的最大化　　十、形式合理性優(yōu)先與權(quán)利保護(hù)　第二章　法律思維的基本規(guī)則　　一、法律思維的定性　　二、法律思維的特征和概念　　三、與決策有關(guān)的其他思維方式　　四、法律思維與其他思維方式的沖突及解決原則　　五、法律思維的基本規(guī)則中篇　法官思維的系統(tǒng)與職業(yè)基礎(chǔ)　第三章　系統(tǒng)結(jié)構(gòu)與法官思維　　一、問題的背景　　二、作為二階觀察的法律論證　　三、盧曼的形式社會學(xué)　　四、法律論證中的媒介與形式　　五、理由的“無底棋盤”　　六、觀察法律論證的區(qū)分：信息和冗余　　七、法律論證與后果主義　第四章　職業(yè)倫理與法官思維　　一、問題與思路　　二、可操作的法律職業(yè)倫理　　三、與日常道德愈行愈遠(yuǎn)的職業(yè)倫理　　四、新困境：無道德的價值空洞　　　　五、出路：美德倫理學(xué)，抑或美德法理學(xué)下篇　法官思維的疑難案件裁判機(jī)制　第五章　利益衡量衍生理與法官思維　　一、“結(jié)構(gòu)化趨勢”與疑案裁判的衡量　　二、利益衡量產(chǎn)生裁判規(guī)則的理由　　三、疑案裁判的衡量基準(zhǔn)校正　　四、疑案裁判規(guī)則形成的主要路徑　　五、構(gòu)建疑案衡量的運作機(jī)制　第六章　案例指導(dǎo)制度運作與法官思維　　一、“碎片化現(xiàn)象”與案例指導(dǎo)運作難題　　二、案例指導(dǎo)運作的基本問題　　三、作為司法解釋權(quán)的復(fù)位、邊界及機(jī)制創(chuàng)新　　四、案例指導(dǎo)運作的難點示例　　五、必要的澄清：公法與私法案例運作差別

章節(jié)摘錄

插圖：可以說，形式合理化程度越高的體系，對理性化的邏輯規(guī)則的依賴就越強(qiáng)，反之，則意味著在給出答案的思維過程中，非理性的因素會起某種作用或起決定作用。那些具有不同情感的人會基于不同的信念、態(tài)度、目的、興趣和價值傾向，對同一個問題給出互有差別甚至完全相反的答案，而且，在發(fā)生分歧時，理性的和邏輯的力量如果起作用的話，也是只能起輔助的作用。由于形式合理化與答案的精確性和唯一性有著必然的聯(lián)系，所以，凡是有資格被列入科學(xué)范疇的思想和理論體系，都必然具有形式合理化的特點，而且，形式合理化的程度越高，它的科學(xué)屬性就越會得到承認(rèn)。與以物理學(xué)為典型的自然科學(xué)相比，那些被用“社會科學(xué)”來稱謂的思想和理論體系之所以在一些人中間得不到認(rèn)可，最重要的因素之一，就是它們的形式合理性程度較低，以至于在同行的專家之間也會出現(xiàn)對同一個問題得出相反的答案。此時如果不借助于“力量的邏輯”（自然死亡或暴力鎮(zhèn)壓）來解決分歧的話，只要“人還在”，就會“心不死”，見仁見智的爭議永無止息，僅僅靠“邏輯的力量”根本不足以形成精確和唯一的答案。二、法律制度形式合理化的表現(xiàn)現(xiàn)代法律制度的理性化表現(xiàn)在兩個方面。一個方面是實質(zhì)合理化，即立足于人文主義的立場，根據(jù)人的需要和人的權(quán)利來確定實質(zhì)合理的價值標(biāo)準(zhǔn)，使人類社會從神權(quán)、特權(quán)、極權(quán)以及其他非理性的法律傳統(tǒng)和制度中解放出來，同時，把那些公共理性所能夠理解和接受的價值公理、原則和規(guī)則法律化，使之成為一種社會制度。當(dāng)然，在這個方面，還存在著各種各樣的相互競爭的關(guān)于如何判定實質(zhì)合理性的不同標(biāo)準(zhǔn)，如資本主義、共產(chǎn)主義、社會主義、自由主義、保守主義以及功利主義或契約論的諸多思想和理論體系，它們在判定實質(zhì)合理性方面所采用的標(biāo)準(zhǔn)有很大的不同，但是，也存在著某些共同的特征，即承認(rèn)和尊重人權(quán)、關(guān)注公共福利、實行民主政治、奉行法治原則，等等。如果背離了這些現(xiàn)代法律文化中最基本的價值理念，就很難被主流文化觀念視為實現(xiàn)了實質(zhì)合理化。

編輯推薦

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