民法系統(tǒng)論思維

內容概要

《民法系統(tǒng)論思維(從法律體系轉向法律系統(tǒng))》(作者顧祝軒)首次將社會系統(tǒng)理論運用于現(xiàn)代民法學研究。傳統(tǒng)民法體系思維一味地強調體系自律性，但并未明確自律的范圍及保持自律的途徑。正因為體系思維缺乏法律對應社會變動的視角，民法系統(tǒng)思維積極尋求新的概念和方法，以完成對民法體系思維的升級?！睹穹ㄏ到y(tǒng)論思維(從法律體系轉向法律系統(tǒng))
》內容超越了傳統(tǒng)民法學知識譜系，但又未脫離法律教義學的基本框架，稱得上是一場成功的“知識冒險”，也是著者繼《制造“拉倫茨神話”：德國法學方法論史》之后又一項“原創(chuàng)性的成果”。

作者簡介

顧祝軒
上海交通大學法學院副教授，企業(yè)法務研究中心執(zhí)行主任。2002年獲日本早稻田大學法學博士學位，師從著名民法學家田山輝明教授，曾任早稻田大學法學部助手?，F(xiàn)從事民法、法律方法論、土地法的研究和教學工作。代表作有：《合同本體解釋論：認知科學視野下的私法類型思維》(法律出版社)、《中國民事法律繼受：中日比較法視角》(早稻田大學出版社，日文版)。

書籍目錄

導論
第一章  盧曼的法律系統(tǒng)理論
第二章  圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論
第三章  自省法學范式下的法律思維
第四章  民法系統(tǒng)論思維的理論基礎
第五章  民法系統(tǒng)論思維“要件一效力”模型
第六章  民法系統(tǒng)論思維“要素一效力”模型
第七章  民法系統(tǒng)論思維與一般條款
第八章  民法系統(tǒng)論思維與利益衡量
第九章  民法系統(tǒng)論思維的具體應用
第十章  民法系統(tǒng)論思維的一個事例——民事法律繼受
結語——從民法“體系思維”轉向“系統(tǒng)思維”
參考文獻
后記：作為思想的民法

章節(jié)摘錄

　　既然如此，如何協(xié)調以上各自不同的“觀察時間”呢？盧曼認為，法院憑借自身是“法律系統(tǒng)自我觀察的中心據(jù)點”這一優(yōu)勢，可以自覺地操作各種“觀察時間”。具體而言，面對系爭案件，法官一方面要關注當事人和周圍利害關系人的“觀察時間”，甚至上級法院以及社會（例如，新聞媒體、社會輿論等）的“觀察時間”；另一方面又要充分考慮政治和經濟領域存在的具體情況和當下的科學發(fā)展水準，在盡量使之不發(fā)生抵觸的條件下，形成針對系爭案件判決的“固有時間”，并在一系列時間操作的過程中最終作出判決。據(jù)此，基于該判決的“固有時間”而形成的“場域性”便可以被大致消解。值得注意的是，法官操作各種“觀察時間”不可過于明顯，須在不顯眼之處謹慎從事。　　法官在實施判決過程中力圖將各種“觀察時間”相互協(xié)調，這是否同盧曼一貫主張的法律系統(tǒng)的閉合性理論產生矛盾呢？這關系到如何正確認識盧曼所說的法律系統(tǒng)的閉合性。一般而言，在法律系統(tǒng)運行之際，外部要素無媒介地直接進入法律系統(tǒng)內部，這并不是好現(xiàn)象。但是，法律系統(tǒng)的閉合性所追求的目標，就是將區(qū)分“合法／非法”的二元代碼置于系統(tǒng)運行之上。因此，法律系統(tǒng)的閉合性并不意味著法律系統(tǒng)與外部環(huán)境不發(fā)生任何關系。　　“合法／非法”二元代碼一旦成為法律系統(tǒng)運行的根本，即使那些發(fā)生在全社會層面的諸情事（例如，政治形勢或經濟政策等），仍能成為在法律系統(tǒng)內部被認知的對象。例如，職工平均工資的變動屬于經濟領域的問題，但是，面對人身侵權案件計算未來“可得利益”損失時，經濟領域中平均工資水平的變化將成為被考慮的對象。進言之，為了判斷未來平均工資的走向，政治領域中的政策動向也可能成為被考慮的對象，而以上這些考量并不會損害法律系統(tǒng)運行的閉合性。　　最后，值得一提的是，即使法官實施了以上針對判決“觀察時間”各種操作，仍然無法完全達成盧曼所說的“協(xié)調觀察時間”目的。其實，要想使不同的“觀察時間”完全趨于一致，這本身就是一個不可能實現(xiàn)的目標。因此，法官在選擇判決的“固有時間”時，只要做到使之與其他“觀察時間”之間的不一致不過于明顯，也就足夠了。　　四、裁判的社會維度　　依照盧曼的法律系統(tǒng)理論，“紛爭”被視為一種作為社會實體的“溝通過程”，由當事人及周圍利害關系人的行為構成“相互作用的系統(tǒng)”。因此，紛爭屬于一種“社會系統(tǒng)”即“紛爭系統(tǒng)”。當紛爭一旦被視為“相互作用的系統(tǒng)”時，那么，在什么樣的情況下才算得上是徹底解決糾紛呢？　　在現(xiàn)實社會中，作為社會系統(tǒng)的“紛爭”當遭受來自系統(tǒng)外部的干預時（例如，司法介入），在絕大多數(shù)情況下不會自動消亡。只要紛爭還存在一絲的潛在可能性，即使在司法介入之后，也仍然會以“改頭換面”的其他形式繼續(xù)存在下去。例如，現(xiàn)實生活中部分當事人在二審階段確定敗訴后，仍然千方百計地以其他形式申請再審或以信訪方式上告。因此，如果法官采用衡量雙方當事人之間利益大小的外在方式（利益衡量），簡單粗暴地對“紛爭系統(tǒng)”直接實施介入，在較短時間內似乎“搞定”了各方當事人，但從長遠看常常會出現(xiàn)意想不到的負面效果?！　　?/pre>








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