行政法援用研究

內(nèi)容概要

行政法援用既是一個行政法的法律產(chǎn)出技術(shù)問題，又是一個行政法的法律適用問題，其在行政法治體系和行政法學(xué)體系中本應(yīng)具有非常重要的地位。但令人不解的是，該問題在目前行政法學(xué)中還是一個理論空白，理論上的不成熟嚴(yán)重制約了其在行政法治實踐中的良性化格局。為了使該問題引起學(xué)界的關(guān)注并對行政法治進(jìn)程有所助益，本文在對行政法援用的若干重大理論和實踐困惑初步探討的基礎(chǔ)上，指出了行政法援用走上規(guī)范化的若干路徑。    厘清了行政法援用的制度歸屬。從目前我國行政法規(guī)范的體系看，行政法援用不僅已成為行政法中的一個普遍現(xiàn)象，而且是行政法中一個成體系的東西，具備了諸多構(gòu)成制度的制度元素。因此必須將行政法援用作為行政法的一個制度來看待。究竟將行政法援用歸于什么樣的制度范疇，我們認(rèn)為，其一，行政法援用具有立法制度的屬性。行政法援用首先反映在行政立法文件中，因此，它應(yīng)當(dāng)具有立法制度的屬性。其二，行政法援用具有沖突排解制度的屬性。首先，行政法援用能排解行政系統(tǒng)與立法系統(tǒng)之間存在的沖突。其次，行政法援用能排解不同層次行政機構(gòu)之間的沖突。最后，行政法援用能排解不同部門行政機構(gòu)之間的沖突。其三，行政法援用具有法律適用制度的屬性。并不是說行政法的援用與行政法適用是同一個行政法問題。只是二者存在密切聯(lián)系，行政法援用是行政法適用的邏輯前提，而行政法適用則可以體現(xiàn)援用的精神，同時援用可以作為一些具體的行為規(guī)則對適用進(jìn)行調(diào)適，正是在這一意義上將行政法援用歸于行政法適用制度的范疇。    構(gòu)設(shè)了行政法援用規(guī)范化的若干要件。由于我國行政法援用存在援用膨脹、援用邏輯錯位、援用矛盾、援用過濫等弊端，而且這些弊端對我國行政法治體系以及行政法治的實踐有著深遠(yuǎn)影響，在一定意義上講，它嚴(yán)重制約了我國行政法治化的進(jìn)程。因此，我國行政法援用的規(guī)范化是一個亟待解決的問題。一方面，行政法規(guī)范的援用必須符合行政法規(guī)范援用的法理基礎(chǔ)；另一方面，從具體的立法技術(shù)上講，行政法規(guī)范的援用還必須符合下列構(gòu)成要件：行政法規(guī)范不宜隔位援用、行政法規(guī)范規(guī)制同一事項不宜多次援用、正式法律淵源不宜援用非正式的行為規(guī)則、實體規(guī)范不宜再作實體性援用以及程序規(guī)范不宜再作程序性援用。    指出了目前解決行政法援用問題的出路。其一，關(guān)于行政法規(guī)范援用狀態(tài)進(jìn)行清理的問題。由于我國沒有法律匯編和法典編纂的法定制度，使立法行為相對分散，從而導(dǎo)致援用中的不規(guī)范。為了解決目前援用混亂的問題，有關(guān)立法部門應(yīng)當(dāng)對行政法規(guī)范中的援用進(jìn)行清理，并根據(jù)“一事一典”的原則，將一事多典，一事多次援用的情況予以取消。通過清理，還可以對每一個行政法規(guī)范中援用條款的操作性進(jìn)行分析，把通過援用導(dǎo)致法律在實施中不能操作的條款予以取消。其二，關(guān)于部門管理法的嚴(yán)格系統(tǒng)性問題。部門行政管理法的分類應(yīng)考慮下列因素：一是要根據(jù)執(zhí)法機關(guān)的性質(zhì)確定相關(guān)的部門行政管理體系。二是在部門行政管理法規(guī)范中適當(dāng)?shù)膶嶓w性規(guī)范和程序性規(guī)范予以區(qū)分，即便出現(xiàn)援用問題也應(yīng)當(dāng)是實體規(guī)則援用程序規(guī)則，程序規(guī)則援用實體規(guī)則，而不能出現(xiàn)實體和程序的各自重復(fù)援用。三是部門行政管理法規(guī)范的層級應(yīng)當(dāng)明確，如果上位法律規(guī)范能夠?qū)Ρ静块T的事項作出全面規(guī)定，就不要給下位規(guī)則留有余地，或者若需要由下位規(guī)則調(diào)整的，上位規(guī)則就沒有必要作出詳細(xì)規(guī)定。其三，關(guān)于行政程序法的法典化問題。我國沒有統(tǒng)一的行政程序法典是導(dǎo)致行政法規(guī)范援用膨脹的一個非常重要的原因。行政實體法規(guī)范中的援用，其中許多情況是由于缺乏程序規(guī)則，而要援用其他相關(guān)法律的程序而造成的。依實體性規(guī)則不宜作實體性援用的一般要求，行政部門管理法在實踐中援用最多的應(yīng)當(dāng)是行政程序規(guī)則，而由于我國目前的程序規(guī)則散見于部門行政管理的實體規(guī)范中，便導(dǎo)致實體法大量援用實體法的惡性循環(huán)，所以制定統(tǒng)一的行政程序法典則可以終結(jié)這種惡性循環(huán)的狀態(tài)。其四，關(guān)于確立援用規(guī)則的選擇條件問題。行政法規(guī)范的援用最終對行政執(zhí)法有實際意義，它牽涉到行政執(zhí)法機關(guān)對法律規(guī)范的選擇，在普通援用之下，行政執(zhí)法機關(guān)不一定必然作出援用的選擇。因此，國家應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的援用條件或者援用標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為下列標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的：一則，若能援用高層規(guī)范的，盡可能援用高層規(guī)范；二則，若能從主規(guī)范中找到答案，就不要去援用相應(yīng)的附加規(guī)范；三則，若援用有利于保護(hù)公眾的利益，則應(yīng)當(dāng)盡可能選擇援用。

書籍目錄

總序內(nèi)容提要前言第一章　導(dǎo)論　第一節(jié)　現(xiàn)代行政法典則的特征　第二節(jié)　行政立法權(quán)分配的進(jìn)路　　第三節(jié)　行政法規(guī)以下行政法文件的合法性　第四節(jié)　行政立法技術(shù)考第二章　行政法援用的基本理論　第一節(jié)　行政法援用的概念　第二節(jié)　行政法援用的類型　第三節(jié)　行政法援用的性質(zhì)　第四節(jié)　行政法援用的法理基礎(chǔ)　第三章　我國行政法援用的根源探微　第一節(jié)　以不周延的行政法　第二節(jié)　以不完全法條的角度考察　第三節(jié)　以不確定規(guī)范的角度考察　第四節(jié)　以嚴(yán)格術(shù)語的角度考察第四章　我國行政法援用的窘境及成因分析　第一節(jié)　我國行政法正當(dāng)援用的不足　第二節(jié)　我國行政法援用的法律疏漏　第三節(jié)　我國行政法援用法律疏漏對法治體系的影響　　第四節(jié)　我國行政法援用法律疏漏的原因分析第五章　我國行政法正當(dāng)援用的體系構(gòu)造　　第一節(jié)　厘清行政法援用的制度歸屬　第二節(jié)　行政法援用的規(guī)范化構(gòu)想　第三節(jié)　強化行政法的操作功能　第四節(jié)　目前解決行政法援用問題的出路參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一章　導(dǎo)論行政法援用的研究應(yīng)當(dāng)以援用的基本理論和實踐問題為核心，本著作的第二章至第五章所解決問題都是援用的若干技術(shù)問題。當(dāng)然，這些技術(shù)問題有些是理論層面上的，有些是實踐層面上的，但無論如何，研究的基本點都在援用這一相對具體和相對確定的范圍之內(nèi)。然而，行政法援用有著自己的知識背景，這個知識背景既是行政法援用的始點又是行政法援用的終點。在該問題的研究中，對這個始點和終點的揭示是不可缺少的，行政法典則以及行政法典則的具體運用是行政法援用這一研究課題的基本知識背景，正因為如此，我們將在第一章即導(dǎo)論部分對現(xiàn)代行政法典則的一些基本理論問題予以探討，這個探討是對行政法援用后續(xù)研究的知識鋪墊。換句話說，行政法援用若干理論和實踐問題的把握必須以行政法典則的善作為知識基礎(chǔ)?！?/pre>








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