裁判的經(jīng)驗(yàn)與方法

內(nèi)容概要

　　我們喜歡法律方法論研究，人文社會(huì)科學(xué)的研究主要是依靠個(gè)人進(jìn)取，但我們近些年的研究幾乎都是以團(tuán)隊(duì)的方式展開。這主要是因?yàn)椋煞椒ㄕ撨@一學(xué)科涉及的面太寬泛，任何一個(gè)人都很難在哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語言學(xué)、解釋學(xué)和法學(xué)方面齊頭并進(jìn)。法律方法論對中國學(xué)人來說是新興的學(xué)科，如果沒有一批人在做，只靠單打獨(dú)斗很難碰撞出思想的火花。很多思想包括對國外材料的解讀，都需要一些人在爭辯中達(dá)致理解。沒有一個(gè)團(tuán)隊(duì)之間的相互鼓勵(lì)，一個(gè)人很難說能走得緩遠(yuǎn)。

書籍目錄

導(dǎo)論 一、什么是裁判的方法? 二、為什么要研究裁判的方法? 三、為什么要通過案例來研究裁判的方法? 四、為什么要選擇民事案例? 五、體例安排 第一章　裁判方法與案例研究 一、案例研究 二、法學(xué)案例研究 三、中外法學(xué)案例研究 四、當(dāng)代中國的案例研究方法 五、裁判方法視角下的法學(xué)案例研究 第二章　案例與司法裁判 一、法學(xué)理論對于案例地位的一般理解 二、案例在我國現(xiàn)行法律體制中的地位 三、案例為什么能夠影響司法裁判? 第三章　《最高人民法院公報(bào)》選編民事案例的前后變化 一、《最高人民法院公報(bào)》案例的數(shù)量與類型 二、《最高人民法院公報(bào)》選編民事案例的形式變化 三、《最高人民法院公報(bào)》民事案例中裁判方法的變化 四、《最高人民法院公報(bào)》選編民事案例前后變化的原因 第四章　司法裁判中的知識觀 一、知識與法學(xué)知識 二、規(guī)則知識觀 三、規(guī)則知識觀在司法中的局限 四、司法裁判中的知識觀 五、司法裁判者應(yīng)當(dāng)樹立什么樣的知識觀？ 第五章　司法裁判中的哲學(xué)觀 一、何謂司法能動(dòng)？ 二、什么是中國的司法能動(dòng)？ 三、司法為什么要能動(dòng)——中美司法能動(dòng)的比較 四、司法能動(dòng)是否真的必要？ 五、司法能動(dòng)是否可能——中國司法“現(xiàn)代化”與“后現(xiàn)代化”的雙重難題 六、中國“司法能動(dòng)”主張的理論貢獻(xiàn) 七、司法裁判：服從抑或創(chuàng)造？ 第六章　慣例的法律適用 一、為什么要從司法適用的角度研究慣例？ 二、慣例是一種事實(shí)而非法律 三、慣例可以成為間接法源 四、慣例經(jīng)法官的認(rèn)可才能夠成為法源 五、法官適用慣例首先需要識別、認(rèn)定和審查 六、慣例的適用范圍 七、法官適用慣例的規(guī)則 八、結(jié)語：慣例在現(xiàn)代司法適用中的命運(yùn) 第七章　“法理”的含義及司法功能 一、學(xué)科意義上之法理 二、形式意義上之法理 三、實(shí)質(zhì)意義上之法理 四、法源意義上之法理 五、法理的民事司法功能 第八章　常識、常理與民事司法 一、司法常識化與司法職業(yè)化的主張與分歧 二、常識和常理屬于法官的經(jīng)驗(yàn)知識和司法的必要前見 三、常識、常理在司法中的作用 四、法官運(yùn)用常識、常理的限度 第九章　民事司法中的利益衡量 一、利益衡量方法 二、民事司法中運(yùn)用利益衡量方法的必要性 三、民事司法中法官如何進(jìn)行利益衡量 第十章　合同履行中的人身侵權(quán)及民事責(zé)任——基于《公報(bào)》人身損害賠償案例的考察 一、合同履行中人身侵權(quán)案件的類型表現(xiàn) 二、不構(gòu)成合同履行中人身侵權(quán)的案件類型 三、合同履行中人身侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 四、合同履行中的人身侵權(quán)責(zé)任不同于合同違約責(zé)任、一般侵權(quán)責(zé)任或者特殊侵權(quán)責(zé)任 五、合同履行中人身侵權(quán)案件的歸責(zé) 結(jié)束語 一、本報(bào)告的主要觀點(diǎn) 二、本報(bào)告可能的點(diǎn)滴貢獻(xiàn) 三、有待深入研究的問題 四、本報(bào)告的不足 參考引征文獻(xiàn) 后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   裁判的方法，筆者將其稱為“法官的法律方法”。①那么，什么是裁判的方法，是否存在裁判的方法或者法官的法律方法這一問題？在回答這一問題以前，有必要重述一下什么是法律方法這一基本的法學(xué)問題。 對于法律方法，學(xué)術(shù)界在語詞的使用上存在著“法律方法”和“法學(xué)方法”的分歧，并從語詞的使用分歧引出對法律方法研究對象的認(rèn)識分歧?！胺▽W(xué)方法”和“法學(xué)方法論”等概念源自于 德國法學(xué)界，在英美法學(xué)界并不存在同樣的詞匯。拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)方法包含三層涵義，即“在私法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的‘案件’的方法”、“適用法律過程中對法律進(jìn)行解釋的方 法”以及“法院發(fā)展法律的方法”。②在英美法學(xué)界，與“法律方法論”內(nèi)容相關(guān)的著作主要是由一些實(shí)務(wù)界的法律人撰寫的，他們所謂的方法論，顯然不同于德國法學(xué)界對法學(xué)的一般科學(xué)陳述 或者反思，即不屬于法理學(xué)或者法哲學(xué)意義上的法學(xué)方法論。而且，關(guān)于法律方法的研究成果，英美法學(xué)界主要使用的是“法律解釋”、“法律推理”、“法律思維”等概念。①在引進(jìn)法律方法論這一知識的時(shí)候，在翻譯的語詞使用上，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者選擇的是“法學(xué)方法論”一詞，如陳愛娥就將德國學(xué)者拉倫茨的著作翻譯為《法學(xué)方法論》。在本土化研究方面，楊仁壽和黃茂榮則同樣也使 用了“法學(xué)方法論”一詞。不過在大陸，雖然“法學(xué)方法論”和“法律方法論”兩個(gè)詞語都在使用，但學(xué)者們似乎更偏好使用“法律方法論”一詞。關(guān)于“法學(xué)方法論”與“法律方法論”的概念名詞之爭，②西方學(xué)者認(rèn)為，法學(xué)方法本身就包含法律方法、對法律方法的外向性的哲學(xué)研究以及法學(xué)研究方法三部分理論。③國內(nèi)則有兩種主張，一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩個(gè)概念屬于同一含義；另一種觀 點(diǎn)則主張二者有很大區(qū)別?？紤]到在中國大陸的法學(xué)語境和使用傳統(tǒng)下，“法學(xué)方法”一詞大多指涉的是法學(xué)學(xué)術(shù)研究方法，因此，為了避免不必要的混亂，大陸學(xué)者有意識地將法學(xué)方法和法律方法區(qū)別開來。④本書遵循慣例，文中同樣也使用“裁判的方法”或者“法律方法”一詞，而且主要用來指涉司法裁判中法官裁決案件的方法。

后記

2006年，從山東大學(xué)法理學(xué)專業(yè)博士畢業(yè)以后，我從原工作單位西北大學(xué)法學(xué)院“流動(dòng)”到了兩個(gè)單位，一個(gè)是我的新工作單位，也是我讀碩士研究生時(shí)的母校——西北政法大學(xué)；另一個(gè)是吉林大學(xué)法學(xué)院——2007年，經(jīng)依照程序申請，我榮幸地被吉林大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站接納為博士后研究人員，師從導(dǎo)師姚建宗老師從事博士后研究。進(jìn)站時(shí)，我選擇了并不容易研究的“法官的法律方法——《最高人民法院公報(bào)》案例研究”作為自己博士后研究的選題。經(jīng)請教、會(huì)商姚建宗老師，得到了他的認(rèn)真指點(diǎn)和鼓勵(lì)。我選擇該題的考慮和理由是：首先，這是我的博士論文研究的深化。我的博士論文題目是“法律事實(shí)的解釋”，該論文重點(diǎn)關(guān)注的是法律推理的小前提問題。在我看來，“法官的法律方法——《最高人民法院公報(bào)》案例研究”這一題目，雖然從風(fēng)格上與我的博士論文選題存在很大差異，但是從內(nèi)在邏輯上，二者是一脈相承的。因?yàn)榉墒聦?shí)問題，關(guān)注的本身就是法律推理小前提問題。而法律推理的小前提問題，本身又與具體案件是緊密相關(guān)的。其次，出于學(xué)術(shù)興趣和愛好。受制于自己學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的不足，同時(shí)也出于對法律知識實(shí)踐性的關(guān)切和自覺認(rèn)同，我傾向于學(xué)術(shù)研究的實(shí)踐面向，防止和杜絕自己研究出來的成果，變成無人問津的學(xué)術(shù)垃圾。

編輯推薦

《裁判的經(jīng)驗(yàn)與方法:民事安全研究》介紹的一些研究是依靠個(gè)人進(jìn)取，但我們近些年的研究幾乎都是以團(tuán)隊(duì)的方式展開。這主要是因?yàn)椋煞椒ㄕ撨@一學(xué)科涉及的兩太寬泛。任何一個(gè)人都鍛難在哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語言學(xué)、勰釋學(xué)和法學(xué)方面齊頭并進(jìn)。法德方法論對中國學(xué)人來說是新興的學(xué)科。如果沒有一批人在做，只靠單打獨(dú)斗很難碰撞出思想的火花。很多思想包括對國外材料的解讀，都需要一些人在爭辯中迭致理解。沒有一個(gè)團(tuán)隊(duì)之間的相互鼓勵(lì)，一個(gè)人很難說能走得很遠(yuǎn)。

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