活的憲法

內(nèi)容概要

　　最高法院大法官安東寧·斯卡利亞曾評(píng)論說(shuō)，活的憲法理論實(shí)際上使“憲法變得毫無(wú)用處”。他開玩笑說(shuō)自己想要一部“死的憲法”，主張必須根據(jù)制憲者最初的理解解釋憲法。
　　在《活的憲法》中，著名憲法學(xué)者戴維·斯特勞斯堅(jiān)定地反對(duì)斯卡利亞、克拉倫斯·托馬斯、羅伯特·伯克以及其他“原意論者”，用清晰、通俗的語(yǔ)言解釋憲法如何合理地演進(jìn)，而同時(shí)又不會(huì)陷入反對(duì)者所刻畫的極端靈活性。
　　斯特勞斯進(jìn)一步指出，活的憲法不是一種遙不可及的自由主義理論，而是美國(guó)法學(xué)的主流傳統(tǒng)，即普通法的憲法進(jìn)路，植根于書面的憲法，但也以先例為基礎(chǔ)。每一代人都貢獻(xiàn)了指引和限制司法裁判的先例，然而又容許滿足現(xiàn)今的需要，而不是迫使遵循早已作古的國(guó)父?jìng)兊拿睢Ｋ固貏谒固接懥怂痉ㄅ袥Q如何調(diào)整憲法的文本（以及相悖的原初意圖）從而帶來(lái)了美國(guó)若干最顯著的成就：結(jié)束種族隔離、拓展婦女的權(quán)利以及言論自由。相形之下，原意論則存在致命的缺陷：不可能真正將原初意圖奉若神靈、18世紀(jì)的理解也難以適應(yīng)現(xiàn)代世界，而且讓當(dāng)代的人受幾百年前的決定束縛毫無(wú)意義。

作者簡(jiǎn)介

　　戴維·斯特勞斯，現(xiàn)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院杰出貢獻(xiàn)教授，著名憲法學(xué)者，《最高法院評(píng)論》編輯，曾擔(dān)任美國(guó)參議院司法委員會(huì)特別顧問(wèn)和美國(guó)首席政府律師助理。斯特勞斯教授分別于牛津大學(xué)和哈佛大學(xué)獲得哲學(xué)與法律學(xué)位。
　　畢洪海，山東海陽(yáng)人，現(xiàn)任教于北京航空航天大學(xué)法學(xué)院。本科就讀于中國(guó)青年政治學(xué)院，后于北京大學(xué)獲憲法行政法學(xué)碩士和博士學(xué)位。學(xué)術(shù)興趣領(lǐng)域?yàn)樾姓?、憲法、政法理論、法律與公共治理等。

書籍目錄

致謝
主編的話
導(dǎo)言 我們是否想要一部活的憲法？
第一章 原意論及其原罪
第二章 普通法
第三章 言論自由與活的憲法
第四章 “布朗訴教育委員會(huì)案”與活的憲法中的革新（兼評(píng)“羅伊訴韋德案”）
第五章 成文憲法的作用：共同基礎(chǔ)與杰斐遜的問(wèn)題
第六章 憲法修正與活的憲法
索引

章節(jié)摘錄

　　早期的普通法工作者認(rèn)為普通法是風(fēng)俗習(xí)慣的一種。法律是一類特殊的風(fēng)俗習(xí)慣，其形成的方式往往就是風(fēng)俗習(xí)慣在社會(huì)中形成的方式。追問(wèn)誰(shuí)是主權(quán)者，誰(shuí)規(guī)定特定的風(fēng)俗習(xí)慣占優(yōu)，或者準(zhǔn)確地說(shuō)特定的風(fēng)俗習(xí)慣在什么時(shí)候確立，都是沒(méi)有意義的。風(fēng)俗習(xí)慣并不具有那么可以確定的來(lái)源。法律制度現(xiàn)在過(guò)于復(fù)雜和深?yuàn)W，無(wú)法被視作全社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣。但根據(jù)普通法的看法，法律在很多重要的方面仍有可能像是一種風(fēng)俗習(xí)慣。法律能夠隨著時(shí)間而非在某個(gè)單獨(dú)的時(shí)刻發(fā)展；法律可以是無(wú)數(shù)代中的無(wú)數(shù)人演進(jìn)的產(chǎn)物。不需要有一個(gè)實(shí)體在某個(gè)具體的時(shí)間以某個(gè)孤立的行為控制法律。　　同樣地，根據(jù)普通法的看法，法律的權(quán)威并非源自某些實(shí)體擁有民主的或其他的統(tǒng)治權(quán)利。相反，其源自法律進(jìn)化的源頭，及其對(duì)于后續(xù)世代的普遍可接受性。在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)所形成的法律規(guī)則，僅因?yàn)檫@個(gè)原因就可以主張服從?；谕瑯拥脑?，根據(jù)普通法的進(jìn)路，你不可能通過(guò)考察單個(gè)權(quán)威的文本或單個(gè)實(shí)體的意圖即確定法律的內(nèi)容。法律的內(nèi)容是由產(chǎn)生法律的演進(jìn)過(guò)程確定的?，F(xiàn)時(shí)的解釋者可能會(huì)有助于這種演進(jìn)--但只是通過(guò)繼續(xù)這種演進(jìn)，而非忽視已經(jīng)存在的內(nèi)容并從頭開始?！　∮刑厣氖牵墒峭ㄟ^(guò)發(fā)展一系列的先例而從這一演進(jìn)過(guò)程中產(chǎn)生的。當(dāng)法官面對(duì)棘手問(wèn)題的時(shí)候，就會(huì)尋找以前的法院如何判決該問(wèn)題或類似的問(wèn)題。法官首先假定，她將按照以前法院在類似案件中的方式行事。有時(shí)候--事實(shí)上幾乎是總是--先例是明確的，而且?guī)缀鯖](méi)有什么余地可以就先例規(guī)定的內(nèi)容表示合理的分歧。但有時(shí)候，以前的案件并不會(huì)規(guī)定結(jié)果。以前的案例可能與當(dāng)前的案件不是足夠相似?！　　?/pre>



媒體關(guān)注與評(píng)論
　　斯特勞斯的著作有助于普通公眾理解文本主義和原意論作為解釋憲法進(jìn)路所存在的問(wèn)題。他表明，無(wú)論作為一個(gè)規(guī)范問(wèn)題還是實(shí)踐描述，憲法必然都是隨著時(shí)間演進(jìn)和發(fā)展的，而他令人信服地提出，憲法也應(yīng)該如此。這是所有人都應(yīng)當(dāng)閱讀的一部重要著作，不管是不是法律人?！　　铩た死啄↙arry Kramer）　　斯坦福大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、《人民自己》一書作者　　　　本書嫻熟清晰地說(shuō)明了我們憲法制度真正的天才，即容許我們的憲法隨著時(shí)間演進(jìn)而又不放棄法治的理想。任何受原意論主張影響的人都應(yīng)當(dāng)閱讀《活的憲法》一書。在我本科生的憲法課上，該書會(huì)是我推薦閱讀的第一本書。　　——理查德·法倫（Richard H. Fallon）　　哈佛大學(xué)法學(xué)院究法教授　　　　憲法理論一直以來(lái)在兩大糟糕的觀念之間進(jìn)行較量。一方堅(jiān)持認(rèn)為我們必須忠于幾百年前最初所理解的憲法，而且讓我們受過(guò)去死人之手統(tǒng)治。另外一方則堅(jiān)持憲法是一份“隨時(shí)間變遷的活的文件”，讓非民選的法官在發(fā)展過(guò)程中任意裝扮。戴維·斯特勞斯敏銳地表明，遵循普通法的實(shí)用主義進(jìn)路，憲法實(shí)踐已經(jīng)在這一困境中找到了一條中間道路。　　——達(dá)里爾·列文森（Daryl Levinson）　　紐約大學(xué)法學(xué)院法學(xué)教授






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