消極主義

前言

違憲審查，其實(shí)又可稱之為“憲法審查”。這種用語的轉(zhuǎn)換，盡管符合“去政治意識(shí)形態(tài)化”的學(xué)術(shù)要求，即符合筆者所提倡的“規(guī)范憲法學(xué)”的學(xué)術(shù)旨趣，但卻并非是完全刻意的，而是具有比較憲法學(xué)上的依據(jù)。蓋綜觀各國，除了日本采用“違憲審查”而美國采用“司法審查”（judicial review）或“合憲性司法審查”（judicial review of constitutionality）之外，具有某種更加廣泛代表性的是，德國、法國一般都稱之為“憲法審查”（前者為Verfassungskontrolle，后者為justice constitutionnelle），即使在英美國家，同樣也有“憲法審查”（constitutional review）之謂。作為一種制度或活動(dòng)，憲法審查具有殊為重要的作用。有關(guān)這一點(diǎn)，中外學(xué)人已有諸多論述，實(shí)在不勝枚舉。筆者本人也曾不揣粗鄙，在《憲法不能沒牙》一文中將其喻為憲法的牙齒，甚至還曾疾呼：魏國“違憲審查制度的不備”，對(duì)于憲法，乃至對(duì)于法治而言，就好比是“阿基里斯之踵”。

內(nèi)容概要

在憲法審查研究炙手可熱的當(dāng)下我國，憲法審查中的價(jià)值立場問題卻未獲得應(yīng)有的重視，多數(shù)憲法學(xué)者對(duì)憲法審查中的價(jià)值立場相當(dāng)陌生，甚至還有不少人不知道它為何物。其實(shí)，憲法審查中的價(jià)值立場問題是一個(gè)帶有全局性的大問題。因?yàn)樗坏苯迂P(guān)著憲法審查是否真正啟動(dòng)，而且對(duì)憲法審查的結(jié)果即是合憲有效還是違憲無效起到?jīng)Q定性作用?；趦r(jià)值立場問題對(duì)于憲法審查制度和整個(gè)憲政政制本身均甚為關(guān)鍵，特別地由于我國當(dāng)下對(duì)價(jià)值立場這一課題研究極度貧乏之現(xiàn)狀，作者就價(jià)值立場中的消極主義這一論題進(jìn)行系統(tǒng)、深入的研究和探討。

作者簡介

劉練軍  江西省都昌縣人，浙江大學(xué)法學(xué)博士，杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授。學(xué)術(shù)旨趣集中于憲法學(xué)與司法制度領(lǐng)域。曾在《法學(xué)》、《比較法研究》、《法制與社會(huì)發(fā)展》、《二十一世紀(jì)》(香港)、《全國律師》(臺(tái)灣)等學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表論文、譯文三十余篇，其中多篇被《人大復(fù)印資料》、《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》和《律師文摘》轉(zhuǎn)載。亦在《法制日?qǐng)?bào)》、《東方早報(bào)》(上海)等報(bào)刊發(fā)表時(shí)評(píng)文章若干篇。

書籍目錄

第一章  引論    一、問題意識(shí)    二、術(shù)語解析    三、目的與方法第二章  消極主義的歷史畫卷——以美國憲法判決為中心的考察  第一節(jié)  源頭與傳統(tǒng)：美國早期憲法審查中的消極主義    一、憲法審查之思想源流    二、早期憲法審查中的消極主義    三、“確定無疑的違憲”(Unconstitutional Beyond Dispute)原則  第二節(jié)  消極主義的發(fā)展：馬歇爾與坦尼時(shí)期    一、馬歇爾法院對(duì)消極主義的闡揚(yáng)    二、坦尼法院對(duì)消極主義的發(fā)展    三、州法官堅(jiān)持消極主義的案例  第三節(jié)  消極主義的挫折：從重建到憲法革命    一、積極主義高歌猛進(jìn)的時(shí)代    二、積極主義背景下的消極主義判決與異議  第四節(jié)  消極主義在現(xiàn)代的曲折發(fā)展    一、1937年的憲法革命    二、回歸消極主義    三、沃倫和伯格法院對(duì)消極主義的沖擊    四、消極主義的當(dāng)代命運(yùn)第三章  消極主義的多種面孔  第一節(jié)  程序與實(shí)體：消極主義的實(shí)踐方法    一、程序方法    二、實(shí)體方法  第二節(jié)  有限消極主義：法官的消極主義立場透視    一、霍姆斯消極中的積極：言論自由    二、布蘭代斯消極中的積極：隱私權(quán)    三、斯通消極中的積極：卡羅琳產(chǎn)品案腳注四    四、哈倫消極中的積極：實(shí)體性正當(dāng)程序    五、懷特消極中的積極：積極主義的理由    六、接近于無限：法蘭克福特的消極主義  第三節(jié)  一把“雙刃劍”：聯(lián)邦主義視野中的消極主義    一、司法聯(lián)邦主義    二、聯(lián)邦權(quán)力至上的消極主義    三、維護(hù)州權(quán)的消極主義  第四節(jié)  如何解釋憲法和法律：消極主義的解釋論    一、原意主義憲法解釋    二、法律的合憲性解釋第四章  為何消極  第一節(jié)  消極主義的政制基礎(chǔ)    一、權(quán)力分立之制約    二、司法權(quán)的本質(zhì)要求    三、民意基礎(chǔ)與憲法裁判    四、文化傳統(tǒng)與司法體制——比較法視角  第二節(jié)  消極主義的理論學(xué)說    一、塞耶的明顯錯(cuò)誤學(xué)說    二、波斯納的結(jié)構(gòu)性自制    三、畢克爾的消極美德    四、孫斯坦的司法最小主義    五、歸檔法案學(xué)說  第三節(jié)  消極主義的法理學(xué)：法律實(shí)證主義    一、法律實(shí)證主義要義    二、霍姆斯的法律實(shí)證主義    三、布蘭代斯的法律實(shí)證主義    四、布萊克的法律實(shí)證主義  第四節(jié)  懷疑主義：消極主義的哲學(xué)基礎(chǔ)    一、懷疑主義哲學(xué)    二、法官的懷疑主義第五章  對(duì)積極主義的回應(yīng)  第一節(jié)  從積極主義的代表作——斯科特案和洛克納案說起    一、頗有政治企圖的斯科特判決    二、否決立法規(guī)制的洛克納判決  第二節(jié)  積極主義：司法的冒險(xiǎn)    一、踩踏“政治棘叢”    二、創(chuàng)造新的權(quán)利    三、影響公共政策形成  第三節(jié)  消極主義對(duì)積極主義的回應(yīng)    一、司法應(yīng)該決斷政治問題?    二、法官有權(quán)力創(chuàng)造新的權(quán)利?    三、法院影響公共政策之形成正當(dāng)?結(jié)語  反觀中國：消極主義——一種新價(jià)值立場附錄案例索引人名索引

章節(jié)摘錄

第四節(jié) 消極主義在現(xiàn)代的曲折發(fā)展1937年的憲法革命（constitutionalrevolutionof1937），不但在美國聯(lián)邦最高法院歷史上而且在美國憲政史上都稱得上是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。對(duì)于這場憲法革命的復(fù)眼式觀察以及全面反思，既非本書作者所能勝任亦非本章節(jié)主旨之所在。本節(jié)僅僅試圖具體而微地檢討這場憲法革命對(duì)于聯(lián)邦最高法院而言到底意味著什么，而經(jīng)受這次“革命”洗禮之后的聯(lián)邦最高法院在此后進(jìn)行憲法審查時(shí)其價(jià)值立場又發(fā)生了什么樣的變化。從1937年憲法革命至今的這段時(shí)期跨越了世紀(jì)的門檻——一從20世紀(jì)進(jìn)入了21世紀(jì)，美國在這段跨世紀(jì)的歷程中發(fā)生了太多、太大的變化。置身其中的聯(lián)邦最高法院在其憲法審查過程中亦隨之發(fā)生了強(qiáng)弱不一的回應(yīng)性反應(yīng)——聯(lián)邦最高法院在憲法裁判中的價(jià)值立場并非鐵板一塊，以歷史的遠(yuǎn)距離、寬視界來觀察，它始終在消極主義和積極主義這兩極之間徘徊；盡管其中不乏一段時(shí)期聯(lián)邦最高法院在一極上停留甚久這樣的案例，如斯通法院（the Stone Court，1941-1946）和文森法院（the Vinson Court，1946-1953）就以在有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)規(guī)制立法領(lǐng)域的憲法訴訟中堅(jiān)持消極主義價(jià)值立場著稱，而沃倫法院（the Warren Court，1953-1969）則以在涉及民權(quán)的憲法訴訟中堅(jiān)持積極主義的價(jià)值立場聞名。鑒于本書主要研討憲法審查中的消極主義，又鑒于從1937年的憲法革命至今這段時(shí)期消極主義價(jià)值立場在聯(lián)邦最高法院時(shí)而被堅(jiān)持、時(shí)而被拋棄的命運(yùn)，本書為方便敘述就直接把從1937年的憲法革命到21世紀(jì)的今天這段時(shí)期視為美國聯(lián)邦最高法院歷史上的“現(xiàn)代”時(shí)期。至于憲法審查中的消極主義價(jià)值立場在這段現(xiàn)代時(shí)期的存在狀況，筆者就把它概括為“曲折發(fā)展”。

編輯推薦

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