國有資產(chǎn)法論

前言

我國改革開放三十余年來的經(jīng)濟(jì)法制狀況，可以用“突飛猛進(jìn)”這幾個(gè)字來形容。僅從經(jīng)濟(jì)立法來看，在完善宏觀調(diào)控方面，制定了預(yù)算法、中國人民銀行法、所得稅法、價(jià)格法等法律，這些法律鞏固了國家在財(cái)政、金融等方面的改革成果，為進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府管理經(jīng)濟(jì)的職能，保證國民經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行提供了一定的法律依據(jù)。在確立市場規(guī)則、維護(hù)市場秩序方面，制定了反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、城市房地產(chǎn)管理法等法律，這些法律體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)公平、公正、公開、效率的原則，有利于促進(jìn)全國統(tǒng)一、開放的市場體系的形成。然而應(yīng)該看到，建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法制體系還是一個(gè)全新的課題。我們還有許多東西不熟悉，不清楚，觀念也跟不上。尤其是面對未來逐步建立起的完善的市場經(jīng)濟(jì)，我們的法制工作有不少方面明顯滯后，執(zhí)法、司法都還存在著許多亟待解決的問題。三十余年的經(jīng)濟(jì)法研究呈現(xiàn)出百家爭鳴、百花齊放的良好局面，各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和派別不斷涌現(xiàn)。但總體來說，經(jīng)濟(jì)法基本理論的研究還相當(dāng)薄弱，部門法的研究更是分散而不成系統(tǒng)。實(shí)踐需要我們回答和解釋眾多的疑難困惑，需要我們投入精力進(jìn)行艱苦的研究和知識理論的創(chuàng)新。在政府不斷介入經(jīng)濟(jì)生活的情況下，我們必須思考一些非常嚴(yán)肅的問題：政府介入的法理依據(jù)究竟是什么？介入的深度與廣度有沒有邊界？政府要不要以及是否有能力“主導(dǎo)市場”？我們應(yīng)如何運(yùn)用法律制度駕馭市場經(jīng)濟(jì)？在國有企業(yè)深化改革過程中，我們不能不認(rèn)真研究這樣一些問題：國有的資本究竟應(yīng)當(dāng)由誰具體掌握和操作？投資者是否應(yīng)與監(jiān)管者實(shí)行分離？國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)覆蓋哪些領(lǐng)域和行業(yè)，應(yīng)通過怎樣的途徑實(shí)現(xiàn)合并和集中？如何使國有企。業(yè)既能發(fā)揮應(yīng)有的作用，又不影響市場的競爭機(jī)制？

內(nèi)容概要

國有資產(chǎn)改革在我國經(jīng)濟(jì)體制改革中一直備受關(guān)注。目前，盡管以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為代表的相關(guān)法律制度已逐步確立，但許多現(xiàn)實(shí)問題仍然呼喚著法律的進(jìn)一步完善。本書選取經(jīng)營性國有資產(chǎn)為研究對象，以國有資產(chǎn)管理基礎(chǔ)法律制度為基點(diǎn)，以經(jīng)營增值和流通轉(zhuǎn)讓為核心，以法律責(zé)任追究機(jī)制為保障，對國有資產(chǎn)法律制度進(jìn)行全方位研究。通過對現(xiàn)行國有資產(chǎn)法律的全面梳理，深刻分析了當(dāng)前我國國有資產(chǎn)管理和運(yùn)營中有關(guān)制度制定的歷史背景、主要內(nèi)容、效用以及存在的不足，并提出相應(yīng)的立法完善建議。

作者簡介

顧功耘，男，1957年7月出生?，F(xiàn)為華東政法大學(xué)副校長、教授、博士生導(dǎo)師，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究中心主任。兼任上海市人大常委會立法專家咨詢委員會委員；中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員；中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長；中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法研究會常務(wù)理事；上海市法學(xué)會商法研究會總于事。 
    獲得榮譽(yù)：2001年榮獲1999—2000年度上海市勞動模范稱號；2002年榮獲全國五一勞動獎?wù)拢?004年榮獲上海市優(yōu)秀人才稱號。 
    近年來主編教材、著作主要有《經(jīng)濟(jì)法教程》、《商法教程》、《公司法》、《公司并購法論》、《證券法》、《國有經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法理論創(chuàng)新》等。另主編年刊《中國商法評論》、《公司法律評論》。

書籍目錄

第一編  國有資產(chǎn)基本法律制度研究  第一章  國有資產(chǎn)的界定    第一節(jié)  國有資產(chǎn)的定義    第二節(jié)  國有資產(chǎn)界定的原則    第三節(jié)  國有資產(chǎn)界定的內(nèi)容及存在的問題    第四節(jié)  國有資產(chǎn)界定的完善建議  第二章  國有資產(chǎn)的登記和統(tǒng)計(jì)    第一節(jié)  國有資產(chǎn)登記的意義    第二節(jié)  國有資產(chǎn)登記的范圍及程序    第三節(jié)  國有資產(chǎn)登記的法律依據(jù)及比較    第四節(jié)  國有資產(chǎn)登記存在的主要問題及完善建議  第三章  國有資產(chǎn)清產(chǎn)核資    第一節(jié)  國有資產(chǎn)清產(chǎn)核資的內(nèi)容    第二節(jié)  國有資產(chǎn)清產(chǎn)核資的法律依據(jù)及比較    第三節(jié)  國有資產(chǎn)清產(chǎn)核資的目標(biāo)    第四節(jié)  與清產(chǎn)核資配套的國有資產(chǎn)統(tǒng)計(jì)制度  第四章  國有資產(chǎn)的評估    第一節(jié)  國有資產(chǎn)評估的意義、任務(wù)和功能    第二節(jié)  我國國有資產(chǎn)評估的現(xiàn)狀和問題    第三節(jié)  國有資產(chǎn)評估國外經(jīng)驗(yàn)借鑒    第四節(jié)  完善我國國有資產(chǎn)評估制度的建議  第五章  國有資產(chǎn)的審計(jì)    第一節(jié)  審計(jì)的主體    第二節(jié)  審計(jì)的對象    第三節(jié)  審計(jì)的內(nèi)容    第四節(jié)  構(gòu)建國有資產(chǎn)科學(xué)審計(jì)體系的建議第二編  國有資產(chǎn)經(jīng)營增值法律制度研究  第六章  國有資產(chǎn)經(jīng)營預(yù)算    第一節(jié)  建立國有資本經(jīng)營預(yù)算的必然性    第二節(jié)  國有資本經(jīng)營預(yù)算制度若干重要問題    第三節(jié)  國有資本預(yù)算制度的設(shè)計(jì)  第七章  國有資產(chǎn)投資方向    第一節(jié)  我國國有資產(chǎn)投資的功能與范圍    第二節(jié)  國家經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略對國有資產(chǎn)投向的影響    第三節(jié)  未來我國國有資產(chǎn)投資的結(jié)構(gòu)及重點(diǎn)領(lǐng)域  第八章  國有資產(chǎn)經(jīng)營模式    第一節(jié)  現(xiàn)行國有資產(chǎn)經(jīng)營模式的制度剖析    第二節(jié)  國有資產(chǎn)經(jīng)營模式的重構(gòu)    第三節(jié)  國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的角色設(shè)計(jì)  第九章  國有公司治理機(jī)制    第一節(jié)  國有公司治理的基本理念    第二節(jié)  我國國有公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷及原因探析    第三節(jié)  我國國有公司治理機(jī)制的矯正  第十章  經(jīng)營者管理制度    第一節(jié)  經(jīng)營者選任機(jī)制的困境及出路    第二節(jié)  經(jīng)營者評價(jià)機(jī)制的不足及其完善    第三節(jié)  經(jīng)營者激勵與約束機(jī)制的制度探源及其設(shè)計(jì)  第十一章  國有資產(chǎn)經(jīng)營財(cái)務(wù)制度與收益分配機(jī)制    第一節(jié)  國有資產(chǎn)經(jīng)營財(cái)務(wù)制度之完善    第二節(jié)  國有資本收益分配機(jī)制之構(gòu)建第三編  國有資產(chǎn)流通轉(zhuǎn)讓法律制度研究  第十二章  國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律制度    第一節(jié)  國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主體    第二節(jié)  國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓場所與方式選擇    第三節(jié)  國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同  第十三章  國有股權(quán)轉(zhuǎn)受讓法律制度    第一節(jié)  源起與流變：國有股權(quán)轉(zhuǎn)受讓法律制度變遷    第二節(jié)  剖析與完善：現(xiàn)行國有股權(quán)轉(zhuǎn)受讓法律制度  第十四章  國有企業(yè)并購法律制度    第一節(jié)  兼并、收購和并購的法律解釋    第二節(jié)  管理層收購國有企業(yè)法律制度    第三節(jié)  外資并購國有企業(yè)法律制度  第十五章  國有企業(yè)重組與重整的法律分析    第一節(jié)  國有企業(yè)重組的歷史進(jìn)程與立法現(xiàn)狀    第二節(jié)  國有企業(yè)重組的法律障礙    第三節(jié)  國有企業(yè)重組法律障礙的解決思路    第四節(jié)  國有企業(yè)重整法律制度  第十六章  產(chǎn)權(quán)交易市場法律制度    第一節(jié)  產(chǎn)權(quán)交易市場的定位    第二節(jié)  產(chǎn)權(quán)交易市場組織法律制度    第三節(jié)  產(chǎn)權(quán)交易市場運(yùn)作法律制度    第四節(jié)  產(chǎn)權(quán)交易市場監(jiān)管法律制度  第十七章  國有資產(chǎn)證券化的法律調(diào)整    第一節(jié)  國有資產(chǎn)證券化的概念、特征與操作流程    第二節(jié)  國有資產(chǎn)證券化的必要性及主要法律障礙    第三節(jié)  國有資產(chǎn)證券化的立法建議第四編  國有資產(chǎn)責(zé)任追究法律制度研究  第十八章  國有資產(chǎn)流失問題分析    第一節(jié)  國有資產(chǎn)流失的界定    第二節(jié)  國有資產(chǎn)流失的渠道    第三節(jié)  國有資產(chǎn)流失的原因分析    第四節(jié)  國有資產(chǎn)流失的遏制對策  第十九章  國有資產(chǎn)保護(hù)的法律依據(jù)及其完善    第一節(jié)  國有資產(chǎn)的非刑事法律保護(hù)    第二節(jié)  國有資產(chǎn)的刑事法律保護(hù)  第二十章  國有資產(chǎn)公益訴訟的依據(jù)和價(jià)值    第一節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的理論依據(jù)    第二節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的現(xiàn)實(shí)依據(jù)    第三節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的價(jià)值  第二十一章  國有資產(chǎn)公益訴訟的功能    第一節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的公共政策形成功能    第二節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的權(quán)利創(chuàng)設(shè)功能    第三節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的經(jīng)濟(jì)功能  第二十二章  國有資產(chǎn)公益訴訟的建構(gòu)障礙及建議    第一節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的立法障礙及建議    第二節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的法律資源限制及建議    第三節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的理論障礙及建議    第四節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的司法理念障礙及建議    第五節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的濫訴擔(dān)憂及建議  第二十三章  國有資產(chǎn)公益訴訟的程序設(shè)計(jì)    第一節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的啟動程序    第二節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的范圍    第三節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的特殊程序設(shè)計(jì)及相關(guān)問題    第四節(jié)  國有資產(chǎn)公益訴訟的相關(guān)程序保障后記

章節(jié)摘錄

國有資產(chǎn)與類似的幾個(gè)概念極易混淆，因而有必要加以辨析，從而進(jìn)一步厘清國有資產(chǎn)概念的內(nèi)涵與外延。（一）國有資產(chǎn)與國有產(chǎn)權(quán)前文已經(jīng)提及，廣義的國有資產(chǎn)是指國家依據(jù)法律取得或者由于資金投入、資產(chǎn)收益、接受饋贈而形成的一切資產(chǎn)及權(quán)益，泛指依法歸國家所有的一切財(cái)產(chǎn)，既包括經(jīng)營性國有資產(chǎn)也包括非經(jīng)營性國有資產(chǎn)。由于國有資產(chǎn)是一個(gè)動態(tài)的概念，其總量總處于不斷的變化過程之中。國有產(chǎn)權(quán)則指憑借國有資產(chǎn)形成的所有權(quán)以及與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等權(quán)利?！唵蔚卣f，國有資產(chǎn)包括物（包括有形物和無形物）及對物的權(quán)利，而國有產(chǎn)權(quán)僅指對國有資產(chǎn)產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利。1998年《上海市企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》第2條將“產(chǎn)權(quán)”定義為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等權(quán)利。本書將通過下述例子對國有資產(chǎn)與國有產(chǎn)權(quán)的關(guān)系進(jìn)行說明：《憲法》第9條規(guī)定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有。這些礦藏資源在沒有被開采出來前，應(yīng)屬于廣義國有資產(chǎn)中的資源性國有資產(chǎn)。礦藏在開采出來后，國家可能決定將其中一部分作為實(shí)物出資投入到某國有企業(yè)，那么在國家決定出資但未完成出資前，該部分資源由民法上的種類物變成了特定物，其性質(zhì)也由資源性國有資產(chǎn)變?yōu)榻?jīng)營性國有資產(chǎn)，其形式為實(shí)物資產(chǎn)。一旦國家完成了對這部分礦藏的出資，那么這部分經(jīng)營性國有資產(chǎn)便不再是實(shí)物形式，而轉(zhuǎn)變?yōu)榛趪匈Y產(chǎn)投資而形成的權(quán)益。此時(shí)實(shí)物形式的礦藏歸屬于國有企業(yè)，國有企業(yè)對該礦藏實(shí)物行使企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)。我們舉此例子的目的是為了表明資產(chǎn)主體的多重性，即同一資產(chǎn)具有多個(gè)主體。如在投資法律關(guān)系中，投資企業(yè)是投出資產(chǎn)的主體，被投資企業(yè)是投入資產(chǎn)的主體。投出資產(chǎn)轉(zhuǎn)為投入資產(chǎn)后，投資企業(yè)對資產(chǎn)的主體資格并未喪失。

后記

我國經(jīng)濟(jì)體制改革經(jīng)過三十多年的發(fā)展，取得了舉世矚目的成就。這其中，國有資產(chǎn)改革備受關(guān)注。盡管以《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》為代表的相關(guān)法律制度已逐步確立，但許多現(xiàn)實(shí)問題仍然呼喚著法律的進(jìn)一步完善。雖然從整體上看國有資產(chǎn)應(yīng)包括經(jīng)營性國有資產(chǎn)、行政性國有資產(chǎn)以及資源性國有資產(chǎn)，但由于經(jīng)營性國有資產(chǎn)與后兩者存在諸多不同，并且基于它在我國社會發(fā)展中的重大意義，本書僅選取經(jīng)營性國有資產(chǎn)為研究對象，以國有資產(chǎn)管理基礎(chǔ)法律制度為基點(diǎn)，以經(jīng)營增值和流通轉(zhuǎn)讓為核心，以法律責(zé)任追究機(jī)制為保障，對其進(jìn)行了全方位研究。通過對現(xiàn)行國有資產(chǎn)法律的全面梳理，本書深刻分析了當(dāng)前我國國有資產(chǎn)管理和運(yùn)營中有關(guān)制度制定的歷史背景、效用、主要內(nèi)容以及存有的不足，對目前缺失的或已不適合當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度提出了相應(yīng)的立法建議。任何理論研究和制度設(shè)計(jì)都不可能是完美無缺的，圍繞著國有資產(chǎn)法的理論爭鳴和立法爭議也必將繼續(xù)下去。我們希望有關(guān)的理論研究會更加深入，立法會更加完善，最終促使我國國有資產(chǎn)的投資、經(jīng)營、監(jiān)管更加規(guī)范化、合理化。囿于時(shí)間、精力、能力所限，本書呈現(xiàn)的觀點(diǎn)與論述也有諸多不足之處，希望能夠求教于同行，并期望引發(fā)更深入的探討。本書的寫作分工如下：第一章至第三章、第五章：陸川；第四章、第六章、第七章：李嘉寧；第八章至第十一章：胡改蓉；第十二章至十四章：吳曉暉；第十五章至第十七章：晉入勤；第十八章至第二十三章：張駿。在本書的研究及出版過程中，上海市教委、華東政法大學(xué)國際法律與比較法研究中心給予了熱忱的關(guān)心和大力的支持，北京大學(xué)出版社的丁傳斌先生以及其他編輯進(jìn)行了辛苦的編輯工作，在此一并表示衷心的感謝！

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《國有資產(chǎn)法論》：經(jīng)濟(jì)法文庫(第2輯)

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