國際商事仲裁中臨時保全措施研究

前言

　　《人民法院第三個五年改革綱要（2009~2013）》提出了深化人民法院司法改革的一項重要目標(biāo)是著力解決人民群眾日益增長的司法需求與人民法院司法能力相對不足的矛盾，推進中國特色社會主義審判制度的自我完善和發(fā)展，建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度。當(dāng)前，面對新形勢下廣大人民群眾對于司法的需求，要真正實現(xiàn)司法公正，必須增強法官的司法能力。法官的司法能力不僅來自司法實踐，同時還有賴于對審判經(jīng)驗的總結(jié)和對法律問題的理性思考。自1995年建院以來，上海市第一中級人民法院一直致力于培養(yǎng)和提高法官司法能力，形成求真、活潑的法院文化。2008年，經(jīng)上海市第一中級人民法院與上海交通大學(xué)出版社協(xié)商，決定合作推出體現(xiàn)法官專業(yè)素養(yǎng)、展示司法實務(wù)研究成果的系列叢書——法官文庫。　　“法官文庫”是上海市第一中級人民法院為了培養(yǎng)“專家型’’法官，建設(shè)學(xué)習(xí)型、研究型法院而構(gòu)建的重要學(xué)術(shù)平臺。旨在多角度、全方位地反映司法實踐中的難點、熱點問題和司法成果?！胺ü傥膸臁狈譃橐韵氯齻€系列：　　1。裁判文書系列：收錄了上海市第一中級人民法院及其轄區(qū)法院制作的、具有較好示范作用的民商事、刑事與行政判決書。

內(nèi)容概要

　　《國際商事仲裁中臨時保全措施研究》圍繞臨時性保全措施所涉及的三個問題，即臨時性保全措施的管轄權(quán)分配，具體適用及承認與執(zhí)行，采取實證分析和比較分析的方法，考察不同的仲裁立法、仲裁規(guī)則以及仲裁和司法實踐的做法，揭示目前各國在臨時性保全措施方面的現(xiàn)狀以及存在的問題，并結(jié)合《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》對臨時性保全措施條文的修訂，闡明臨時性保全措施在國際商事仲裁中的發(fā)展趨勢，對中國的現(xiàn)行仲裁立法提出自己的立法建議。《國際商事仲裁中臨時保全措施研究》適合法學(xué)理論界，尤其是國際商法，研究人士參考，也適合審判國際商事的法官閱讀參考。

書籍目錄

緒言一、本書的研究意義二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀三、研究方法與研究的主要內(nèi)容四、研究的主要目的第一章 國際商事仲裁中臨時性保全措施的一般問題第一節(jié) 臨時性保全措施概述一、臨時性保全措施的界定二、臨時性保全措施的分類三、與訴訟中臨時性保全措施之比較第二節(jié) 臨時性保全措施在國際商事仲裁中的歷史演進一、20世紀初期的初步產(chǎn)生二、20世紀中期的發(fā)展三、20世紀后期的變革與困惑四、臨時性保全措施的最新發(fā)展第三節(jié) 臨時性保全措施的功能和意義一、臨時性保全措施的功能二、臨時性保全措施在國際商事仲裁中的意義小結(jié)第二章 國際商事仲裁中臨時性保全措施的管轄權(quán)分配第一節(jié) 臨時性保全措施管轄權(quán)分配的立法模式一、法院擁有排他性管轄權(quán)二、仲裁庭擁有排他性管轄權(quán)三、并存權(quán)力模式第二節(jié) 支持并存權(quán)力制的理由一、仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施的必要性二、仲裁庭權(quán)力的局限性三、并存權(quán)力制的立法例第三節(jié) 并存權(quán)力模式下仲裁庭與法院的關(guān)系一、仲裁庭和法院權(quán)限的劃分二、理論上的探討三、法院與仲裁庭管轄權(quán)沖突及其解決第四節(jié) 當(dāng)事人意思自治和強制性規(guī)范的影響一、當(dāng)事人意思自治二、強制性規(guī)范小結(jié)第三章 仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施的相關(guān)問題第一節(jié) 仲裁庭發(fā)布臨時陸保全措施的權(quán)力來源一、仲裁立法二、仲裁規(guī)則三、當(dāng)事人之間的協(xié)議四、仲裁員固有權(quán)力或隱含權(quán)力說第二節(jié) 仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施的條件一、規(guī)則層面之考察二、國際商事仲裁實踐之考察三、對仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施條件之建議第三節(jié) 仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施的程序事項一、臨時性保全措施的申請二、仲裁庭的權(quán)限范圍三、仲裁庭發(fā)布臨時性保全措施的形式四、臨時性保全措施的中止、更改、撤銷第四節(jié) 單方面臨時措施一、單方面臨時措施的含義二、關(guān)于單方面臨時措施的理論紛爭三、《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》對單方面臨時措施之規(guī)定第五節(jié) 關(guān)于仲裁前臨時陸保全措施的特殊規(guī)定一、ICC仲裁前公斷程序二、WIPO緊急救濟規(guī)則三、AAA“可選性”規(guī)則小結(jié)第四章 法院發(fā)布臨時性保全措施的相關(guān)問題第一節(jié) 法院發(fā)布臨時性保全措施的必要性和合理性一、法院發(fā)布臨時性保全措施的必要性二、法院發(fā)布臨時性保全措施的合理性第二節(jié) 法院發(fā)布臨時性保全措施與仲裁協(xié)議的關(guān)系一、《紐約公約》之規(guī)定二、其他國際公約及仲裁規(guī)則之規(guī)定三、不同國家和地區(qū)的立法和司法實踐四、對法院的權(quán)力和仲裁協(xié)議關(guān)系之分析第三節(jié) 法院發(fā)布臨時性保全措施的具體事項一、法院發(fā)布臨時性保全措施應(yīng)堅持的原則二、法院發(fā)布臨時性保全措施的權(quán)限范圍三、法院發(fā)布臨時陸保全措施的條件四、法院發(fā)布臨時性保全措施以支持外國仲裁小結(jié)第五章 國際商事仲裁中臨時性保全措施的承認和執(zhí)行第一節(jié) 仲裁庭發(fā)布的臨時性保全措施的承認和執(zhí)行一、仲裁庭對不履行臨時性保全措施的制裁二、仲裁庭發(fā)布的臨時性保全措施在國內(nèi)的執(zhí)行三、仲裁庭發(fā)布的臨時性保全措施的域外承認和執(zhí)行第二節(jié) 法院發(fā)布的臨時性保全措施的承認和執(zhí)行一、法院發(fā)布的臨時性保全措施在國內(nèi)的執(zhí)行二、法院發(fā)布的臨時性保全措施的域外承認和執(zhí)行第三節(jié) 《示范法》視角下臨時性保全措施的承認和執(zhí)行一、修訂后《示范法》第17條之規(guī)定二、對上述條文的解讀小結(jié)第六章 中國關(guān)于臨時性保全措施的立法及完善第一節(jié) 中國關(guān)于臨時性保全措施的現(xiàn)行立法及特點第二節(jié) 中國關(guān)于國際商事仲裁臨時性保全措施立法的缺陷一、仲裁庭無權(quán)發(fā)布臨時性保全措施二、缺少仲裁前臨時性保全措施的相關(guān)規(guī)定三、臨時性保全措施的種類單一四、缺少關(guān)于臨時措施擔(dān)保之規(guī)定第三節(jié) 中國國際商事仲裁臨時性保全措施制度的立法建議一、臨時性保全措施的管轄權(quán)分配二、臨時性保全措施的種類和授予條件三、臨時性保全措施的承認和執(zhí)行四、建立仲裁前臨時性保全措施制度小結(jié)結(jié)論參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　首先，如果仲裁庭授予臨時性保全措施的權(quán)力是仲裁地國家的立法所不容許的，一些國家有可能依據(jù)與1958年《紐約公約》拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決同樣理由拒絕承認與執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的臨時性保全措施。依據(jù)1958年《紐約公約》第5條第4款：被請求承認或執(zhí)行裁決的管轄當(dāng)局只有在作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人提出有關(guān)下列情況的證明的時候，才可以根據(jù)該當(dāng)事人的要求。拒絕承認和執(zhí)行該裁決：……（四）仲裁庭的組成或仲裁程序同當(dāng)事人間的協(xié)議不符，或者當(dāng)事人間沒有這種協(xié)議時，同進行仲裁的國家的法律不符。盡管1958年《紐約公約》主要是針對仲裁裁決的承認與執(zhí)行，但是對臨時措施的承認和執(zhí)行來講，具有同樣的意義?！　∑浯?，鑒于臨時性保全措施的執(zhí)行屬于強制性的行為，而此項行為的實施，只能巾執(zhí)行地法院依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆蓤?zhí)行。由于國際商事仲裁涉及不同國家及地區(qū)的當(dāng)事人，而裁決國往往是與爭議無關(guān)的中立國，當(dāng)事人在裁決執(zhí)行地國并無可執(zhí)行的財產(chǎn)，因而仲裁庭在裁決地國發(fā)布的臨時性保全措施的命令需要在裁決地國以外的國家法院執(zhí)行。如果法院地國的法律不允許仲裁庭發(fā)布這樣的命令，則仲裁庭在裁決地國發(fā)布的臨時性保全措施就不能得到執(zhí)行?！　∈聦嵣希俨秘敭a(chǎn)保全措施的效力取決于法院的執(zhí)行，且通常僅能由法院執(zhí)行。在仲裁規(guī)則規(guī)定和當(dāng)事人約定仲裁庭可采取特定的臨時措施情況下，仲裁庭即使能做出保全裁定。

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