民法總論

前言

　　改革開放以來，我國民法總論的歷史分為兩個(gè)階段，第一個(gè)是20多萬字篇幅且大多由多人合作完成的階段。20多萬字的篇幅導(dǎo)致缺乏戰(zhàn)略縱深，多人合作導(dǎo)致缺乏思想和個(gè)性。實(shí)際上，民法總論向來都是思想的富礦，我個(gè)人在統(tǒng)制主義的民法總論體制下開始接受法學(xué)教育，拿到博士學(xué)位后面臨的是自由主義的民法總論，現(xiàn)在我正在寫的是一部法律家長制的、生態(tài)主義的、世界主義的民法總論。每個(gè)作者都有機(jī)會(huì)把自己的思想打印在不同基調(diào)和風(fēng)格的民法總論中。而老派的民法總論是貧乏的時(shí)代的產(chǎn)兒。人們?cè)隈け〉臈l件下沒有多少民法思想要表達(dá)，由于沒有什么可表達(dá)的，甚至失去了表達(dá)的愿望。寫民法總論是為了滿足教學(xué)需要。要想成為教材，教研室的人就必須共享寫作和出版機(jī)會(huì)，民法總論的寫作由此成為一項(xiàng)單位福利。要成為教材，也不能寫得太長，太長了教不完！由此，形成了同時(shí)代的磚頭型的臺(tái)灣作者的民法總論與瓦片型的大陸學(xué)者的民法總論的對(duì)比。不排除這一時(shí)期的民法總論有少數(shù)的是一人寫的且值得一讀，但多數(shù)只限于用強(qiáng)制手段在用它做教材的高校流通，隨學(xué)生畢業(yè)流入廢品站，命運(yùn)十分悲壯！　　似乎是從龍衛(wèi)球的《民法總論》于2001年問世開始，我國的民法總論寫作進(jìn)入了第二階段。其特征有二，一是篇幅有40萬字以上，戰(zhàn)略縱深大；二是作者單干一這跟農(nóng)村解散人民公社實(shí)行單干的實(shí)踐幾乎同步一于是，民法總論逐漸脫離教學(xué)一這樣的磚頭在現(xiàn)有的滾地毯式教學(xué)方法下怎么教呀？——主要作為參考書使用并成了學(xué)者發(fā)抒性情的工具。思想有了，材料豐富了，這個(gè)時(shí)期正好我國大舉譯介德國和法國新近的民法總論，作者們得以擺脫了基本參考臺(tái)灣書的單調(diào)，我國的民法總論寫作進(jìn)入了繁榮期，與臺(tái)灣同類著作的差距縮小甚至扯平。作為一個(gè)長期的民法總論關(guān)注者，我真為這樣的轉(zhuǎn)變高興。2006年9月我去了臺(tái)灣，在三民書局購到19種民法總論，我感到大陸的民法總論還是少了些，我期待在這里產(chǎn)生至少10部第二時(shí)期的民法總論，做到這一步，我們的民法基礎(chǔ)理論就進(jìn)步了，因?yàn)槊穹傉撌且粋€(gè)法域的民法基礎(chǔ)理論的沉積，它的數(shù)量和以數(shù)量為基礎(chǔ)的質(zhì)量代表一個(gè)法域的民法學(xué)者的水平。

內(nèi)容概要

　　本書論述了民法總論的基本問題，分為民法總論的意義、民法概述、民事主體、法律行為與代理、民法中的時(shí)間、民法的適用、民法總論的未來7個(gè)結(jié)構(gòu)單元?！　∶穹傉摰囊饬x部分探討了民法總論的歷史，否定了民法總論近代產(chǎn)生說，論證了民法總論在羅馬法中即有之；民法概述單元論述了民法的名稱和歷史、民法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法、民法的性質(zhì)、民法與相鄰法律部門的關(guān)系、民法的淵源、民法基本原則、民事法律關(guān)系、民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任、作為民事法律關(guān)系客體的物等問題，是本書的重點(diǎn)。民事主體部分論述了自然人、法人和合伙3大類民事主體，著重說明了權(quán)利能力制度蘊(yùn)含的不平等性以及行為能力制度的理性主義本質(zhì)，另外充分論述了自然人和法人的人格權(quán)。法律行為和代理部分是對(duì)這兩個(gè)制度的探討。民法中的時(shí)間部分論述了期限、訴訟時(shí)效、除斥期間和權(quán)利失效制度。民法的適用部分研究了民法的適用范圍和民法的解釋問題。民法總論的未來部分展望了這一學(xué)術(shù)分支的發(fā)展趨勢?！　∪珪⒅貑栴}的歷史脈絡(luò)的以及對(duì)拉丁法族與德國法族法律經(jīng)驗(yàn)的整合，對(duì)許多傳統(tǒng)的論述做出了更新，尤其在民法總論的歷史、民法調(diào)整對(duì)象理論、科技進(jìn)步對(duì)當(dāng)代民法的影響等幾個(gè)方面做了有益的開拓。

書籍目錄

引論　民法總論的意義　第一節(jié)　民法總論在潘德克吞體系產(chǎn)生之前的歷史　　一、近代德國學(xué)者——立法者的民法總論——總則　　二、羅馬法學(xué)家著作中的總論　　三、小結(jié)　第二節(jié)　總則與潘德克吞體系的關(guān)聯(lián)　　一、現(xiàn)代型民法總論的形成　　二、現(xiàn)代型民法總則的形成　第三節(jié)　無民法總則國家的民法總論　　一、拉丁法族國家民法典中的序題　　二、拉丁法族國家民法學(xué)中的總論　第四節(jié)　本民法總論的設(shè)計(jì)　　一、中國的民法總論的歷史和特點(diǎn)　　二、本民法總論的德國式結(jié)構(gòu)第一編　民法概述　第一章　民法的名稱和歷史　　第一節(jié)　民法學(xué)者面臨的4大問題　　第二節(jié)　民法詞源考　　　一、市民法的詞源及其同源詞　　　二、不屬于市民法的古代法律門類　　　三、市民法與西方主流歷史解釋模式　　第三節(jié)　優(yōu)士丁尼《市民法大全》體系中的市民法　　　一、概說　　　二、《法典》　　　三、《學(xué)說匯纂》　　　四、《法學(xué)階梯》　　　五、《新律》　　　六、小結(jié)　　第四節(jié)　《市民法大全》的總法典模式在東方和西方和其他地區(qū)的流播　　　一、東歐　　　二、西歐與拉美　　第五節(jié)　綜合的市民法的部門法化　　　一、簡化尋法方法的探索　　　二、六法的產(chǎn)生條件　　　三、六法的正式形成　　第六節(jié)　經(jīng)典作者對(duì)民法一詞的用法　　　一、拉丁語系作家們的用法　　　二、德語語系作家的用法　　　三、英語世界中的用法　　第七節(jié)　對(duì)民法變遷史的總結(jié)　　　一、部門法意義上的民法的產(chǎn)生時(shí)間　　　二、當(dāng)前流行的掛衣鉤式的法律體系觀的短暫歷史　　　三、民法與其他部門法的真實(shí)關(guān)系　　　四、對(duì)民法學(xué)者面臨的4大難題的解答　　　五、并非現(xiàn)代所有的部門法都從民法分發(fā)出來　第二章　民法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法　　第一節(jié)　法學(xué)階梯體系與現(xiàn)代民法調(diào)整對(duì)象理論　　　一、對(duì)人物訟體系的解讀　　　二、無體物概念作為支撐民法二分制的基礎(chǔ)　　　三、民法調(diào)整對(duì)象理論的重構(gòu)　　第二節(jié)　幾個(gè)外國或地區(qū)的民法調(diào)整對(duì)象理論　　　一、意大利　　　二、阿根廷　　　三、俄羅斯　　　四、越南　　　五、魁北克　　　六、葡萄牙　　　七、法國　　　八、德國　　　九、日本　　　十、埃及　　　十一、小結(jié)　　第三節(jié)　民法的確定對(duì)象　　　一、民法對(duì)主體的確定　　　二、民法對(duì)客體的確定　　第四節(jié)　民法的調(diào)整對(duì)象　　……第三章　民法的性質(zhì)第四章　民法與相鄰法律部門的關(guān)系第五章　民法的淵源第六章　民法基本原則第七章　民事法律關(guān)系第八章　民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任第九章　作為民事法律關(guān)系客體的物第二編　民事主體第十章　自然人——以權(quán)利能力為中心第十一章　自然人——以行為能力為中心第十二章　法人第十三章　合伙第十四章　人格權(quán)第三編　法律行為與代理第十五章　法律行為第十六章　代理第四編　民法中的時(shí)間第十七章　概說與期限第十八章　訴訟時(shí)效、除斥期間、權(quán)利失效第五編　民法的適用第十九章　民法的適用范圍第二十章　民法的解釋尾論　民法總論的未來術(shù)語索引參考文獻(xiàn)跋

章節(jié)摘錄

　　第一編　民法概述　　第一章　民法的名稱和歷史　　第一節(jié)　民法學(xué)者面臨的4大問題　　民法學(xué)者經(jīng)常為以下4個(gè)問題困惑：第一，為何民法的命名方法不同于其他部門法的，其他部門法都以調(diào)整的人類行為的類型作為自己的名稱，例如行政法、勞動(dòng)法等，只有民法等少數(shù)例外，民法的名稱并未告訴我們它調(diào)整何類人類行為，而是告訴了我們一個(gè)可以實(shí)施所有類型的行為主體：民，由此造成民法的名稱不易為人理解；第二，為何民法的包容量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他部門法？我們把民法理解為由總則、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債、親屬、繼承6個(gè)部分構(gòu)成，無疑，這每一個(gè)部分的包容量都相當(dāng)于一個(gè)部門法甚至更多；第三，為何在一些民法典中，尤其在伊比利亞——拉丁美洲的民法典中，為何在許多民法理論著作中，都規(guī)定和討論法的一般問題？例如《秘魯民法典》第1條第1款規(guī)定：“法律只由另外的法律廢除”，這是關(guān)于廢除法律程序的規(guī)定，講的是立法機(jī)關(guān)制定的法律不得由其他機(jī)關(guān)廢除，以貫徹三權(quán)分立原則。這一原則顯然不限適用于民法，而是適用于所有的法；第四，為何中國譯者在翻譯外國學(xué)術(shù)著作時(shí)，經(jīng)常感到遇到的外文的“民法”一詞具有不同于我們通常所理解的意思，不得不以注釋說明外國作者談?wù)摰拿穹ú煌谖覀兯斫獾摹＠?，沈叔平先生在翻譯康德的《法的形而上學(xué)原理》時(shí)遇到了這樣的表達(dá)：“問題發(fā)生在這里，一次規(guī)定服從的真實(shí)契約，原來就訂立在公民征服成立之前，此事是否屬實(shí)；或者，是否這個(gè)權(quán)力產(chǎn)生在先，而法律只是以后才有的，后者可能是這樣的順序。由于人民事實(shí)上已經(jīng)生活在公民的（或文明的）法律之中，這類問題或許完全是無目的的，或者是對(duì)國家充滿微妙危險(xiǎn)的”①?？档略谶@里講對(duì)社會(huì)契約論的探究會(huì)導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)有政府權(quán)力的懷疑，這些可能的探究者已經(jīng)生活在Btirgediche Gesetze下。

編輯推薦

　　《民法總論》是一部奠基了作者10年的民法哲學(xué)教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的民法總論，其中的重要部分是作者10年來反復(fù)講授、每年調(diào)整更新的講稿，同時(shí)這也是一部適當(dāng)吸收了英語世界人民法律經(jīng)驗(yàn)的民法總論?！睹穹傉摗氛撌隽嗣穹傉摰幕締栴}，分為民法總論的意義、民法概述、民事主體、法律行為與代理、民法中的時(shí)間、民法的適用、民法總論的未來7個(gè)結(jié)構(gòu)單元。

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