不作為共犯研究

前言

　　中華民族具有悠久的學(xué)術(shù)文化傳統(tǒng)，兩千年前儒家經(jīng)典《大學(xué)》即倡言“大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止于至善”。其意即蘊(yùn)涵著彰揚(yáng)學(xué)術(shù)、探索真理。而《中庸》論道，“博學(xué)之、慎思之、審問之、明辨之、篤行之”，則闡釋了學(xué)術(shù)研究的治學(xué)精神以及達(dá)到真實(shí)無妄境界的必由之路。因此，從對世界歷史進(jìn)程的審視與洞察來看，社會發(fā)展、科學(xué)昌明、思想進(jìn)步，從來都離不開學(xué)術(shù)科研力量與成就的滋養(yǎng)與推動。　　大學(xué)是國家與社會發(fā)展中一個不可或缺的重要力量，而科學(xué)研究的水平則又體現(xiàn)了大學(xué)的辦學(xué)水平和綜合實(shí)力，是一所現(xiàn)代大學(xué)的重要標(biāo)志。因此，一個大學(xué)的學(xué)術(shù)氛圍，不僅在很大程度上影響和引導(dǎo)著學(xué)校的科研狀態(tài)，而且滲透和浸潤著這個大學(xué)追求真理的精神信念。這正如英國教育思想家紐曼所言，大學(xué)是一切知識和科學(xué)、事實(shí)和原理、探索與發(fā)現(xiàn)、實(shí)驗(yàn)與思索的高級力量，它態(tài)度自由中立，傳授普遍知識，描繪理智疆域，但絕不屈服于任何一方?！　〈髮W(xué)的使命應(yīng)是人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和服務(wù)社會，高等教育發(fā)展的核心是學(xué)術(shù)和人才。因此，大學(xué)應(yīng)成為理論創(chuàng)新、知識創(chuàng)新和科技創(chuàng)新的重要基地，在國家創(chuàng)新體系中應(yīng)具有十分重要的地位和意義。上海政法學(xué)院是一所正在迅速興起的大學(xué)，學(xué)院注重內(nèi)涵建設(shè)和綜合協(xié)調(diào)發(fā)展，現(xiàn)已有法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、語言學(xué)等學(xué)科專業(yè)。學(xué)院以“刻苦、求實(shí)、開拓、創(chuàng)新”為校訓(xùn)，這既是學(xué)校辦學(xué)理念的集中體現(xiàn)，也是上政學(xué)術(shù)精神的象征。這一校訓(xùn)，不僅大力倡導(dǎo)復(fù)合型人才培養(yǎng)，注重充分發(fā)揮個性特色與自我價值實(shí)現(xiàn)，提供自由選擇學(xué)習(xí)機(jī)會，努力使學(xué)子們于學(xué)業(yè)感悟中啟迪思想、升華精神、與時俱進(jìn)，而且積極提倡拓展學(xué)術(shù)創(chuàng)新空間，注重交叉學(xué)科、邊緣學(xué)科的研究。

內(nèi)容概要

本書對德日不作為共犯理論進(jìn)行了梳理和分析，并提出了較為完整的不作為共犯理論。在總論篇中，重點(diǎn)論述了關(guān)于不作為共犯的基礎(chǔ)理論，并以保障人地位為基準(zhǔn)，根據(jù)不作為在具體犯罪構(gòu)成中所發(fā)揮作用的強(qiáng)弱確定了不作為共犯與正犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在各論篇中，分為不作為共犯的基本形態(tài)和特殊形態(tài)。在基本形態(tài)中著重論述了不作為共同正犯存在的可能性和不作為幫助犯與正犯的區(qū)別。在不作為共犯的特殊形態(tài)中論述了不作為間接正犯的相關(guān)理論，同時對不作為的教唆犯給予了限制性的肯定。

作者簡介

劉瑞瑞　刑法學(xué)博士，法經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后。2007年被評選為上海市曙光學(xué)者。主要研究方向?yàn)椋盒谭▽W(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、監(jiān)獄學(xué)。
    在《經(jīng)濟(jì)縱橫》、《人民檢察》、《中國刑事法雜志》、《求索》等核心期刊發(fā)表文章十余篇。負(fù)責(zé)的課題主要有：2005年上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題、2007年卜海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題，以及上海市曙光計(jì)劃項(xiàng)目等多項(xiàng)省部級課題。

書籍目錄

摘要緒論總論篇　不作為共犯的一般理論　第一章　不作為共犯理論概覽  　第一節(jié)　不作為共犯學(xué)說論爭  　第二節(jié)　不作為共犯學(xué)說論析　第二章　不作為共犯的界定及類型  　第一節(jié)　不作為共犯之界定  　第二節(jié)　不作為共犯的類型各論篇　不作為共犯的基本形態(tài)　第三章　不作為共同正犯  　第一節(jié)　不作為共同正犯諸說論析  　第二節(jié)　不作為共同正犯的成立根據(jù)  　第三節(jié)　不作為共同正犯的類型　第四章　不作為幫助犯      　第一節(jié)　不作為幫助犯理論研究俯瞰    第二節(jié)　德日不作為幫助犯理論之比較    第三節(jié)　不作為幫助犯之界定    第四節(jié)　不作為幫助犯之認(rèn)定各論篇　不作為共犯的特殊形態(tài)　第五章　不作為間接正犯    第一節(jié)　不作為間接正犯學(xué)說之爭鳴    第二節(jié)　不作為間接正犯的存在范圍　第六章　不作為教唆犯  　第一節(jié)　不作為教唆犯肯定論  　第二節(jié)　不作為教唆犯否定論  　第三節(jié)　不作為教唆犯之成立范圍結(jié)論參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　總論篇　不作為共犯的一般理論　　第一章　不作為共犯理論概覽　　在共犯論中通常以“作為”形式的實(shí)行行為為基準(zhǔn)討論正犯與共犯之間的界限。一般而言，在“作為”的范圍內(nèi)，由于能夠?qū)Ψ缸锝Y(jié)果產(chǎn)生物理的影響，所以就產(chǎn)生的法益侵害按照作用的大小進(jìn)行質(zhì)的、量的評定也是可能的。因此，在共犯論中以“作為”為前提探討正犯與共犯之間的界限時，就存在以客觀的、外部的“作為”自身所具有的因果力或支配力的大小劃定兩者之間的界限的余地。但在不作為的情況下，不實(shí)施一定行為的不作為態(tài)度自身并不具有對犯罪結(jié)果直接的、現(xiàn)實(shí)的影響力。所以，以客觀的、外部的不作為之物理作用力的大小，這種量的評定來劃分不作為形式的正犯與共犯是不可能的。因此，直接運(yùn)用以“作為”為前提的界限理論來劃定不作為形式的正犯與共犯顯然是不可能的，必須重新劃定新的界限基準(zhǔn)以區(qū)分不作為形式的正犯與共犯?！　〉谝还?jié)　不作為共犯學(xué)說論爭　　關(guān)于不作為形式的正犯與共犯的界限基準(zhǔn)，各國刑法學(xué)界并不像作為形式的正犯與共犯那樣給出明確規(guī)定，所以對此的爭論可以說眾說紛紜、觀點(diǎn)林立。這一節(jié)將著重考察關(guān)于不作為形式之正犯與共犯界限的諸種學(xué)說和觀點(diǎn)，以期對該問題的現(xiàn)狀有個概括的把握?！　∑駷橹梗瑹o論是在德國還是在日本，圍繞有關(guān)不作為與共犯的諸多問題更多的是以體系性的、理論性的探討為先行模式來進(jìn)行研究的。而且，此問題大致可以分為以下三類：（1）針對不作為犯的基于作為形式的參與，即不作為犯+作為；（2）針對作為犯的基于不作為形式的參與，即作為犯+不作為；（3）不作為間的互相作用，即不作為+不作為?！　∑渲?，從純理論性的層面所引發(fā)的爭論是關(guān)于第一類型。在很早以前，這種參與形態(tài)存在的可能性就毫無爭論地得到了人們的公認(rèn)。但是，到了1950年代末期左右，在德國，強(qiáng)調(diào)不作為與作為之間存在差異的目的行為論者認(rèn)為，依照通說被視為針對不作為犯（作為的）教唆的現(xiàn)象由于欠缺作為教唆之本質(zhì)的“行為決意之引起”，只是“促使不”履行命令的行為，即由于其是阻止產(chǎn)生（進(jìn)行救助行為的）行為決意或阻止其決意移向?qū)嵭械男袨?，所以不能看作是教唆犯，而?yīng)該視為是作為形式的正犯。另外，被視為針對不作為犯的幫助的情況，也認(rèn)為只要針對不作為者“沒有實(shí)施事實(shí)上的援助行為，也沒有產(chǎn)生從精神上進(jìn)行支持的行為決意”，仍然不構(gòu)成幫助犯，而應(yīng)該在因果關(guān)系的限度內(nèi)被視為作為形式的正犯。然而，此種學(xué)說被介紹到日本之后，在日本也引發(fā)了一定的爭論。日本學(xué)者對于上述德國觀點(diǎn)大多都是持批判態(tài)度的。日本的多數(shù)學(xué)說肯定不作為的因果性，以作為犯的法律條文為依據(jù)來處罰不真正作為犯，所以其與上述德國學(xué)說之前提的不作為犯論是有差異的。因此，日本學(xué)界對德國學(xué)說進(jìn)行批判也是理所當(dāng)然的。從日本的判例上來看，盡管針對不作為犯共犯的范圍問題存在若干的爭論，但對承認(rèn)不作為共犯的問題，仍舊采取了一致的態(tài)度。　　就第三類型而言，其中包含如下探討點(diǎn)：共同的不作為者中是否可能存在共犯關(guān)系；是否存在針對不作為犯的不作為的教唆或幫助；如果存在的話，其與不作為的同時正犯、共同正犯之間如何進(jìn)行區(qū)別，甚至在不作為的同時正犯與共同正犯之間又該如何進(jìn)行區(qū)別等。其中不乏不僅在理論方面而且在實(shí)踐上也亟須解決的問題。然而，就目前各國的判例，尤其是日本的判例來看，尚未出現(xiàn)從正面探討此問題的例子，并且理論界對于此問題的關(guān)心度也不是很高?！　?yīng)該說，長久以來，在德日刑法理論中展開激烈爭論且至今尚未得出一致的明確結(jié)論的是第二類型。其爭論的焦點(diǎn)集中在：在這種情況下不作為者是成立正犯還是幫助犯。對此，在理論界大致存在以下幾種觀點(diǎn)：（A）原則上將不作為形式的參與視為正犯的觀點(diǎn)；（B）原則下將其視為幫助犯的觀點(diǎn)；（C）區(qū)分保障人負(fù)有應(yīng)該避免結(jié)果發(fā)生之直接的保護(hù)義務(wù)，并對其違反的情況與僅僅負(fù)擔(dān)直接的結(jié)果回避義務(wù)之前的安全監(jiān)護(hù)義務(wù)、或安全管理義務(wù)的情況，認(rèn)為在前者場合中（A）觀點(diǎn)妥當(dāng)，在后者場合中（B）觀點(diǎn)妥當(dāng)?shù)囊娊?；（D）從即使在作為犯中也重視正犯意思的立場出發(fā)，根據(jù)參與者的意思內(nèi)容來區(qū)別正犯與幫助犯的觀點(diǎn)?！　∫弧⒁怨卜刚摓榛A(chǔ)之理論聚訟　　該學(xué)說主要以共犯論中正犯與共犯的區(qū)別理論為前提和基礎(chǔ)，談?wù)摬蛔鳛樾问降恼概c共犯的區(qū)別。然而，即使在該學(xué)說內(nèi)部也存在各種觀點(diǎn)的對立和爭論。主要有以下幾種：　?。ㄒ唬┲饔^說。主觀說最早由德國學(xué)者鮑曼提出，鮑曼也是最早論及不作為正犯與共犯問區(qū)別的學(xué)者之一。鮑曼認(rèn)為，具有意識與意欲的共同行為，不僅存在于二人正犯者皆為不作為的形態(tài)，而且存在于一方正犯者為“作為”另一方正犯者為“不作為”的形態(tài)。前者的情況是指父母親同時放任嬰兒即將被餓死的狀態(tài)；后者的情況是指父親在一旁放任母親的溺嬰。然而，在鮑曼看來，依據(jù)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來劃定不作為的正犯與共犯之間的界限，在不作為領(lǐng)域里是極其困難的。因?yàn)榕c作為者相伴的不作為者是不可能具有任何的對因果關(guān)系的支配的。因而，鮑曼主張?jiān)趨^(qū)分二者時應(yīng)該把重點(diǎn)放在不作為者的主觀心理態(tài)度上來加以判斷。所以，從理論上講，最終還是行為人的主觀內(nèi)容發(fā)揮了決定性的作用。以正犯者的意思實(shí)施不作為時，成立不作為的正犯；以共犯者的意思實(shí)施不作為時，則成立不作為的共犯?！　。ǘ┬袨橹湔f。原本行為支配說是把作為形式的行為支配作為核心而構(gòu)建的理論，但由于不作為與作為在實(shí)體構(gòu)造上有著很大的差異，所以在不作為中并不能直接適用現(xiàn)實(shí)的行為支配理論。即便這樣，仍然有一些學(xué)者支持該學(xué)說，認(rèn)為即使在不作為形式的正犯與共犯的區(qū)別中亦應(yīng)適用行為支配說。如德國學(xué)者基爾維茵（Kielwein）就主張應(yīng)該根據(jù)行為支配說來理解保障人行為的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)容。這樣，從整體事實(shí)狀態(tài)來看，無論是因第三者的故意行為，還是因過失行為，或是因偶然的自然現(xiàn)象產(chǎn)生的因果事實(shí)，首先應(yīng)該關(guān)注的是保障人是否親手支配或控制了現(xiàn)實(shí)的因果事實(shí)。當(dāng)刑法上的結(jié)果發(fā)生完全依賴于保障人時，就可以直接斷定其掌握或控制了因果事實(shí)。換言之，保障人違反結(jié)果防止義務(wù)實(shí)施不作為的話，由于其單獨(dú)控制或支配著結(jié)果的發(fā)生，所以根據(jù)全體事實(shí)中其所具有的地位，應(yīng)該認(rèn)定為該犯罪的正犯者。因此，根據(jù)基爾維茵的看法，在作為者支配該整體事實(shí)時，保障人成立幫助犯；但在作為者實(shí)施行為后離開現(xiàn)場，在結(jié)果侵害的因果進(jìn)程中只有保障人能夠支配該事實(shí)時，保障人則成立正犯?！　×硪晃坏聡鴮W(xué)者威爾納（Woemer）更是發(fā)展了基爾維茵的見解，詳細(xì)地探討了行為支配理論。威爾納在把事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)的分類之后，在其內(nèi)部明確了正犯與共犯之間的界限。在威爾納的見解中，第一類型是作為者在實(shí)施能夠?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件之結(jié)果的行為之前，保障人明知其犯罪計(jì)劃時的不作為態(tài)度。在這階段中，保障人為保全處于危險中的利益，具有通過采取一定的保護(hù)措施或預(yù)防措施防止結(jié)果發(fā)生的可能性。也就是說，保障人具有潛在的行為支配可能。因此，在這一階段中如果保障人沒有采取一定的措施，即使在這之后作為者實(shí)現(xiàn)該當(dāng)結(jié)果的階段中，作為不作為者的保障人喪失了行為支配，也成立正犯者。這是因?yàn)?，保障人沒有實(shí)施潛在的行為支配的事實(shí)，對于之后的結(jié)果發(fā)生來說是具有因果性的；第二類型是作為者在開始實(shí)施犯罪計(jì)劃階段中保障人明知有危險的情況。只要作為者一般性地把事實(shí)控制在自身之下，作為正犯者就具有事實(shí)上的行為支配，這就從潛在的行為支配中排出了不作為者。但是，威爾納認(rèn)為也存在例外的情況，例如E欲在A的父親家里安裝炸藥殺害A的父親時，A恰好出現(xiàn)在現(xiàn)場，這時A無需介入作為正犯者的行為支配內(nèi)，只要能夠告知父親就具有行為支配。在威爾納看來，無需對作為正犯者所支配的事實(shí)給予影響，只要能夠在自身的能力范圍內(nèi)防止結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)定存在行為支配時，也就是保障只能在自身的勢力范圍內(nèi)履行作為義務(wù)時，就構(gòu)成幫助犯；第三類型是在結(jié)果尚未發(fā)生且能夠防止其發(fā)生的階段中，作為者離開事發(fā)現(xiàn)場的情況。這時的問題在于能否把潛在的行為支配歸屬于保障人。就這點(diǎn)而言，威爾納贊同基爾維茵的見解，認(rèn)為該種狀況無論是何種原因所導(dǎo)致，保障人基于因果事實(shí)的整體狀態(tài)按照自身的意思控制了該事態(tài)時，就可以認(rèn)為存在行為支配。例如，無論何種原因?qū)е路课葜?，其原的不同對不作為者刑法上的?zé)任范圍來說都不會有任何意義。問題是作為者的責(zé)任，威爾納認(rèn)為作為者應(yīng)該以作為正犯的既遂來處罰。在威爾納看來，作為正犯者的行為支配在其脫離該當(dāng)事實(shí)的瞬間就已經(jīng)終了，而且在瞬間中保障人也就具有了潛在的行為支配。尤其是，即使在保障人具有潛在行為支配的瞬間，有意識的遠(yuǎn)離能夠防止結(jié)果發(fā)生的領(lǐng)域時，也成立正犯；第四類型是在作為者欲著手實(shí)施法益侵害之行為時或正在著手時，保障人沒有加以阻止的情況。例如，阻止放火人的放火行為要比撲滅因雷電而燃燒的房屋之火容易得多。但無論是事實(shí)上的行為支配還是潛在的行為支配，只要他人已經(jīng)完全地、有責(zé)地支配了行為事實(shí)時，一般就可以排除行為支配。　　……

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