原生的法

前言

這套籌備了多年的叢書(shū)，終于要和讀者見(jiàn)面了！近二十年前，鄙人開(kāi)始關(guān)注民間法問(wèn)題，其中緣由，是和當(dāng)時(shí)參與教育部項(xiàng)目“回族法文化研究”密不可分的。通過(guò)相關(guān)調(diào)查和研究，我才自覺(jué)地認(rèn)識(shí)到：人們?nèi)粘５慕煌?，盡管依賴于國(guó)家正式法律者甚多，但人類秩序的建制，并不首先是從法律開(kāi)始的，相反，法律本身的制定，必須遵循社會(huì)生活的規(guī)定。這種認(rèn)知，雖然在既有的法學(xué)理論中不但有所耳聞，而且是彼時(shí)法學(xué)教育中大講特講的。那時(shí)，所謂研析“規(guī)范內(nèi)部的學(xué)問(wèn)”還不被人們所接受，不像如今這般紅火。雖然人們?cè)谥v授課程時(shí)，把“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”、社會(huì)事實(shí)決定法律一類的觀念不時(shí)傳授給學(xué)生，但在實(shí)踐層面上，究竟如何把握這一問(wèn)題，學(xué)生也罷，老師也罷，經(jīng)常是不得要領(lǐng)的。相反，把人們?cè)谏鐣?huì)交往中存在的既有規(guī)則，如祭祖規(guī)則、節(jié)慶規(guī)則、信仰規(guī)則等等，一股腦兒歸結(jié)為所謂“四舊”，必欲徹底掃除而后快，卻是司空見(jiàn)慣的。其結(jié)果是教材所授與實(shí)踐操作之間巨大的反差，甚至出現(xiàn)實(shí)踐所為和理論教化之間的倒掛：似乎不是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，反倒是意識(shí)形態(tài)等上層建筑決定社會(huì)及其發(fā)展。不過(guò)近十多年來(lái)，我國(guó)立法、司法等法治實(shí)踐的發(fā)展，還是最終趨向于對(duì)我們時(shí)代和國(guó)情的關(guān)注，法律的全球化和法律的本土化關(guān)懷幾乎同時(shí)在中國(guó)法治實(shí)踐中搬演。這顯然是一個(gè)需要大智慧和大手筆予以探索、協(xié)調(diào)和對(duì)接的問(wèn)題。在這期間，學(xué)人們不僅探討法治化進(jìn)程中和全球化相呼應(yīng)的問(wèn)題，而且也開(kāi)始深究中國(guó)法治的自身土壤問(wèn)題。在這一過(guò)程中，“法律文化論”、“本土資源論”、“民間規(guī)范論”、“私力救濟(jì)論”、“替代性糾紛解決機(jī)制論”以及“法人類學(xué)論”等不同的學(xué)說(shuō)，成為我國(guó)不同法學(xué)者之間探究法治化進(jìn)程中自身土壤問(wèn)題的幾種主要進(jìn)路和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。圍繞這些理論或進(jìn)路，產(chǎn)生了一批學(xué)術(shù)論著。特別值得一提的是，在法治發(fā)展中，具有“春江水暖鴨先知”功能的司法機(jī)關(guān)，已經(jīng)在認(rèn)真嘗試如何在司法中將法律的一般規(guī)定和民間規(guī)范相結(jié)合的問(wèn)題。其中“泰州經(jīng)驗(yàn)”、“東營(yíng)經(jīng)驗(yàn)”、“隴縣模式”等，引起了國(guó)內(nèi)法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，這更進(jìn)一步證明在學(xué)術(shù)研究中關(guān)注民間規(guī)則以資法治實(shí)踐的必要性。

內(nèi)容概要

本書(shū)共七章。第一章“法巖”與“埋巖”，探討了口承法律文化下黔桂邊界苗族侗族地區(qū)作為“先例”的埋巖；第二章誦唱與口頭傳承，探討了黔東南苗族口承習(xí)慣法中的訴訟與裁定，苗族口承法狀態(tài)下的糾紛解決與程序設(shè)定及黔湘桂邊區(qū)侗族社會(huì)的口頭“普法”形式；第三章文化場(chǎng)域與文化符號(hào)，探討了侗族習(xí)慣法訂立與實(shí)施的文化場(chǎng)域及苗族口承習(xí)慣法中的文化符號(hào)等問(wèn)題；第四章“活法”與處罰法，通過(guò)田野調(diào)查探討苗族“罰3個(gè)100”在村寨社會(huì)的功能，“涉?！卑讣l(fā)的糾紛及其解決，苗族婚姻習(xí)慣規(guī)則與國(guó)家法實(shí)施情況等問(wèn)題；第五章生產(chǎn)與生計(jì)法，根據(jù)田野資料研究黔東南苗族村寨“田邊地角”的土地糾紛及其解決途徑，水火利用與災(zāi)害預(yù)防習(xí)慣法規(guī)范，苗族侗族傳統(tǒng)林業(yè)保護(hù)規(guī)范及與國(guó)家法的契合等問(wèn)題；第六章“范本”與村規(guī)民約，通過(guò)對(duì)村規(guī)民約的收集探討了新型“村規(guī)民約”的性質(zhì)與范本，國(guó)家法在新型“村規(guī)民約”中的體現(xiàn)及繼承傳統(tǒng)習(xí)慣法的內(nèi)容：第七章契約文書(shū)與林業(yè)法，根據(jù)民族志和契約文書(shū)資料探討明清時(shí)期對(duì)黔東南的皇木征派與林業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的形成，清代錦屏林業(yè)開(kāi)發(fā)中國(guó)家法與民族習(xí)慣法的互動(dòng)，村寨內(nèi)部糾紛解決機(jī)制及與國(guó)家司法銜接等問(wèn)題，并通過(guò)黔東南東部八縣的田野調(diào)查探討當(dāng)前正在進(jìn)行的集體林權(quán)制度改革中林權(quán)糾紛及其解決途徑等問(wèn)題。本書(shū)是凱里學(xué)院黔東南原生態(tài)文化研究招標(biāo)課題(2007YST02)“原生態(tài)的法：黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查”的全部?jī)?nèi)容。

作者簡(jiǎn)介

徐曉光男，1958年生于遼寧省盤(pán)錦市。1982年畢業(yè)于吉林大學(xué)日本語(yǔ)言文學(xué)系，獲文學(xué)學(xué)士學(xué)位。1988年西南政法學(xué)院中國(guó)法制史專業(yè)研究生畢業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位，畢業(yè)后留在該校任教，長(zhǎng)期從事中國(guó)法制史和民族法學(xué)的教學(xué)與科研工作。2000年7月獲法學(xué)博士學(xué)位。1999年起在貴州民族學(xué)院工作，現(xiàn)為凱里學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、貴州省“原生態(tài)民族研究中心”主任、《凱里學(xué)院學(xué)報(bào)》主編、《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》常務(wù)副主編、省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)帶頭人、貴州省省管專家，享受國(guó)務(wù)院特殊津貼。2003年獲“中國(guó)杰出中青年法學(xué)家”提名獎(jiǎng)。主要著作有《清代蒙藏地區(qū)法制研究》、《藏族法制史研究》、《中國(guó)少數(shù)民族法制史》、《苗族習(xí)慣法的遺留傳承及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究》、《清水江流域林業(yè)經(jīng)濟(jì)法制的歷史回溯》；合著合譯的著作有《法律多元文化視角下的苗族習(xí)慣法與國(guó)家法——來(lái)自黔東南的田野調(diào)查》、《苗族習(xí)慣法研究》、《羌族法文化研究》、《中國(guó)少數(shù)民族法制史教程》、《苗族法制史》、《法人類學(xué)基礎(chǔ)》等；在國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)刊物上公開(kāi)發(fā)表學(xué)術(shù)論文一百二十余篇，編書(shū)多種。

書(shū)籍目錄

總序緒論第一章  "法巖"與"埋巖"　第一節(jié)  無(wú)文字社會(huì)狀態(tài)下的一種"立法"活動(dòng)--黔桂邊界苗族地區(qū)作為"先例"的埋巖　　一、"埋巖"的一般情況　　二、"埋巖"的范圍　　三、"埋巖"的類型　　四、"埋巖"是一種"判例"　第二節(jié)  "石頭法"的嬗變--黔湘桂侗族地區(qū)從"款石"、"法巖"到"石碑法"的立法活動(dòng)    一、"款石"：著重打擊"賊盜"的基本法律    二、"法石"：作為"判例"的巖規(guī)系統(tǒng)    三、"石碑法"：不同渠道法律的載體第二章　誦唱與口頭傳承  第一節(jié)  歌唱與糾紛的解決--黔東南苗族口承習(xí)慣法中的訴訟與裁定    一、苗族"理詞"及其整理情況    二、"理詞"體現(xiàn)訴訟案件的解決程序    三、口承訴訟文化的特點(diǎn)  第二節(jié)  古歌--黔東南苗族口承習(xí)慣法的一種表現(xiàn)形式    一、法文化研究視野下的苗族古歌分類    二、古歌傳遞習(xí)慣法的歷史信息    三、古歌與其他口傳作品在習(xí)慣法傳承中的關(guān)系  第三節(jié)  看誰(shuí)更勝一"籌"--苗族口承法狀態(tài)下的糾紛解決與程序設(shè)定    一、"籌"與訴訟程序設(shè)定    二、從一則家庭糾紛看理師裁定過(guò)程    三、苗族傳統(tǒng)訴訟程序設(shè)定的文化內(nèi)涵  第四節(jié)  款詞與講款--兼論黔湘桂邊區(qū)侗族社會(huì)的口頭"普法"形式    一、款詞及其分類    二、約法款及其講款    三、款詞體現(xiàn)習(xí)慣法基本特征    四、講款的過(guò)程和特點(diǎn)    五、款詞自身的特征及講款的社會(huì)效果第三章　文化場(chǎng)域與文化符號(hào)  第一節(jié)  鼓樓--侗族習(xí)慣法規(guī)范訂立與實(shí)施的文化場(chǎng)域    一、鼓樓的初始樣態(tài)與功能    二、作為民主議事和制定"約法款"的場(chǎng)所　　……第四章　“活法”與處罰法第五章　生產(chǎn)與生計(jì)法第六章　“范本”與村規(guī)民約第七章　契約文本與林業(yè)法后記

章節(jié)摘錄

2004年6月21日到26日，為調(diào)查該問(wèn)題我們走訪了雷山縣的西江鎮(zhèn)和郎德鎮(zhèn)的報(bào)德等村，在西江鎮(zhèn)，唐興義向我們講述了該鎮(zhèn)發(fā)生的多起火災(zāi)。1948年因有人燒炭引起火災(zāi)，200多戶房屋、財(cái)產(chǎn)被燒；1962年冬，因彈棉花引起火災(zāi)，燒毀800多戶中的350戶，燒毀將近一半的房屋；1971年，因一次不慎失火，導(dǎo)致平寨、東引兩村319戶房屋被燒；1986年，也是因?yàn)閺椕藁?，西江街上燒掉四五戶?988年該區(qū)區(qū)長(zhǎng)家因點(diǎn)蠟燭不慎引起火災(zāi)，區(qū)長(zhǎng)家和其他3戶人家以及政府機(jī)關(guān)的房屋全部被燒毀；1997年12月千戶苗寨因有人熏臘肉用火不慎，引起火災(zāi)；老區(qū)委一帶燒掉了19戶。據(jù)報(bào)德村村長(zhǎng)文錫金介紹：長(zhǎng)期以來(lái)，村民們認(rèn)為報(bào)德村是兩河的交匯之地，不會(huì)發(fā)生火災(zāi)，但是2001年11月30日村民吳真里家因用火不慎引起火災(zāi)，大火從上午11時(shí)35分燒到下午3點(diǎn)20分。房屋、財(cái)產(chǎn)化為灰燼的36戶，過(guò)火的62戶。當(dāng)時(shí)該村有200戶人家，火災(zāi)波及近一半以上。雷山縣的救火車聞?dòng)嵹s來(lái)，先因該村蓄水池水位不夠，未能及時(shí)滅火；后改用井水，但又因救火發(fā)動(dòng)機(jī)不能啟動(dòng)，救火車始終未能派上用場(chǎng)。按照該鎮(zhèn)的有關(guān)規(guī)定，如果管轄范圍內(nèi)發(fā)生火災(zāi)燒毀50戶以上的，該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長(zhǎng)就要被免職。所以鎮(zhèn)里上報(bào)火災(zāi)情況時(shí)，瞞報(bào)了30戶，只報(bào)了20戶，鎮(zhèn)長(zhǎng)并沒(méi)有被撤職。坐落在巴拉河畔山坡上的凱里市三棵樹(shù)鎮(zhèn)季刀寨1987年發(fā)生火災(zāi)，這個(gè)上百戶的苗寨大火肆虐，人不能救，使整個(gè)村寨幾乎化為灰燼。

后記

我剛到貴州的幾年曾有過(guò)一個(gè)月沒(méi)人登門(mén)，一個(gè)星期接不到一個(gè)電話，幾天閉門(mén)不出的孤獨(dú)；或有一兩個(gè)知心朋友來(lái)談?wù)?，但人家也有自己的事，不能總?lái)，所以幾年中多是一人呆著。人在孤獨(dú)寂寞中才會(huì)冷靜地思考人生和學(xué)問(wèn)，也能認(rèn)真地想想每天或近期能干點(diǎn)什么才有意義。1999年春貿(mào)然到黔省來(lái)是想研究民族習(xí)慣法的，但剛開(kāi)始不知道該搞什么，怎么搞，在哪搞，無(wú)從下手。一個(gè)人不能總在屋里看書(shū)，所以有一段時(shí)間經(jīng)常在花溪河邊釣魚(yú)，從早到晚有時(shí)一條也釣不到。時(shí)間長(zhǎng)了坐在岸上看到河水涓涓流淌，恍惚間似泛舟河中，隨著河水遠(yuǎn)去。如此一段時(shí)期后，一天突然來(lái)了靈感，在頭腦中隱隱約約有了調(diào)查的方法、切入的問(wèn)題、途徑和地域。于是扔掉魚(yú)竿回到書(shū)房，走進(jìn)田野。此后一批自己滿意、同行評(píng)價(jià)較高的成果出來(lái)了，在研究層次和品味上也超過(guò)了以前自己的水平。我也找回了從前的自己，恢復(fù)了自信，有了一種“忽如一夜春風(fēng)來(lái)，千樹(shù)萬(wàn)樹(shù)梨花開(kāi)”的感覺(jué)。其實(shí)這是長(zhǎng)期讀書(shū)、調(diào)查和冥思苦想的結(jié)果?！邦I(lǐng)悟”了心里就敞亮了，也就不會(huì)再感到孤獨(dú)和寂寞了，就會(huì)廢寢忘食、只爭(zhēng)朝夕、不舍晝夜了。我個(gè)人最清楚自己從事這方面研究以來(lái)吃了多少苦、付出了多少代價(jià)，所以我很看重和珍惜我的每項(xiàng)成果，每件事都要自己去做，不會(huì)讓人代勞，因?yàn)樘镆罢{(diào)查要親力親為，不能讓別人代勞。

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