民間法思維

前言

這套籌備了多年的叢書，終于要和讀者見面了！近二十年前，鄙人開始關(guān)注民間法問題，其中緣由，是和當(dāng)時(shí)參與教育部項(xiàng)目“回族法文化研究”密不可分的。通過相關(guān)調(diào)查和研究，我才自覺地認(rèn)識到：人們?nèi)粘５慕煌?，盡管依賴于國家正式法律者甚多，但人類秩序的建制，并不首先是從法律開始的，相反，法律本身的制定，必須遵循社會(huì)生活的規(guī)定。這種認(rèn)知，雖然在既有的法學(xué)理論中不但有所耳聞，而且是彼時(shí)法學(xué)教育中大講特講的。那時(shí)，所謂研析“規(guī)范內(nèi)部的學(xué)問”還不被人們所接受，不像如今這般紅火。雖然人們在講授課程時(shí)，把“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”、社會(huì)事實(shí)決定法律一類的觀念不時(shí)傳授給學(xué)生，但在實(shí)踐層面上，究竟如何把握這一問題，學(xué)生也罷，老師也罷，經(jīng)常是不得要領(lǐng)的。相反，把人們在社會(huì)交往中存在的既有規(guī)則，如祭祖規(guī)則、節(jié)慶規(guī)則、信仰規(guī)則等等，一股腦兒歸結(jié)為所謂“四舊”，必欲徹底掃除而后快，卻是司空見慣的。其結(jié)果是教材所授與實(shí)踐操作之間巨大的反差，甚至出現(xiàn)實(shí)踐所為和理論教化之間的倒掛：似乎不是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，反倒是意識形態(tài)等上層建筑決定社會(huì)及其發(fā)展。不過近十多年來，我國立法、司法等法治實(shí)踐的發(fā)展，還是最終趨向于對我們時(shí)代和國情的關(guān)注，法律的全球化和法律的本土化關(guān)懷幾乎同時(shí)在中國法治實(shí)踐中搬演。這顯然是一個(gè)需要大智慧和大手筆予以探索、協(xié)調(diào)和對接的問題。在這期間，學(xué)人們不僅探討法治化進(jìn)程中和全球化相呼應(yīng)的問題，而且也開始深究中國法治的自身土壤問題。在這一過程中，“法律文化論”、“本土資源論”、“民間規(guī)范論”、“私力救濟(jì)論”、“替代性糾紛解決機(jī)制論”以及“法人類學(xué)論”等不同的學(xué)說，成為我國不同法學(xué)者之間探究法治化進(jìn)程中自身土壤問題的幾種主要進(jìn)路和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。圍繞這些理論或進(jìn)路，產(chǎn)生了一批學(xué)術(shù)論著。特別值得一提的是，在法治發(fā)展中，具有“春江水暖鴨先知”功能的司法機(jī)關(guān)，已經(jīng)在認(rèn)真嘗試如何在司法中將法律的一般規(guī)定和民間規(guī)范相結(jié)合的問題。其中“泰州經(jīng)驗(yàn)”、“東營經(jīng)驗(yàn)”、“隴縣模式”等，引起了國內(nèi)法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，這更進(jìn)一步證明在學(xué)術(shù)研究中關(guān)注民間規(guī)則以資法治實(shí)踐的必要性。

內(nèi)容概要

“民間法思維”的核心內(nèi)容由三個(gè)部分構(gòu)成確立民間法研究的前提性架構(gòu)、建構(gòu)民間法研究的基本范式以及對民間法的核心概念進(jìn)行辨析。民間法研究的前提性架構(gòu)就是關(guān)于民間法研究的“世界觀”，即我們關(guān)于政治國家——民間社會(huì)這種二元性框架的觀念?！笆澜缬^”作為“范式”歸八其中的前提性構(gòu)造，在很大程度上又具化為研究范式的核心要素決定著范式的基本內(nèi)涵和型態(tài)。民間法研究范式的基本理論預(yù)設(shè)、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)研究題域的確定等都要受到其世界觀的指引和制約。在確立了世界觀與研究范式之后，才可能對核心概念進(jìn)行考察和辨明，沒有不受世界觀和研究范式?jīng)Q定的所謂純粹的概念，概念作為我們對“事物是什么”的認(rèn)識，總是以范式與世界觀的存在為前提并受之決定。因此，概念是思維運(yùn)用范式的必然結(jié)果，同時(shí)又是任何理論必須依賴的建構(gòu)基點(diǎn)和認(rèn)知工具。由此，“民間法思維”的三個(gè)核心部分之間呈現(xiàn)出邏輯遞進(jìn)的關(guān)系，并構(gòu)成民間法研究理論思維之“大演繹”的基本結(jié)構(gòu)。這樣，在我們厘清并界定了關(guān)于民間法研究的這一系列思維型式之后，一種常規(guī)性的、科學(xué)化的民間法研究就既是可能的，也是可欲的。

作者簡介

魏治勛，男，1969年11月生，漢族，山東省昌邑市人。1992年畢業(yè)于山東大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)，2004年獲山東大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位，2007年獲法學(xué)博士學(xué)位，現(xiàn)供職于山東大學(xué)法學(xué)院，同時(shí)進(jìn)行西方法哲學(xué)的博士后研究，碩士研究生導(dǎo)師。兼任山東省法理學(xué)研究會(huì)秘書長。主要研究方向?yàn)榉ㄕ軐W(xué)、法社會(huì)學(xué)。曾在《法律科學(xué)》、《政法論壇》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《東岳論叢》、《法學(xué)論壇》、《民間法》、《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》、《求是學(xué)刊》、《學(xué)習(xí)與探索》等學(xué)術(shù)刊物發(fā)表論文近四十篇，其中有多篇文章被《人大復(fù)印資料》、《新華文摘》、《光明日報(bào)》轉(zhuǎn)載和摘編。出版專著一部：《禁止性法律規(guī)范的概念》（列入“法理文庫”叢書，山東人民出版社2008年4月出版。

書籍目錄

總序?qū)д?現(xiàn)代性語境下的民間法問題與民間法思維　一、“民間法”何以成為一個(gè)問題？　二、“民間法”概念作為一個(gè)問題　三、“民間法思維”的框架與含義第一章 民間法研究的前提性架構(gòu)及其張力　一、分析框架：“情境一話語”框架的引入　二、情境探源：“市民社會(huì)”的源流與變遷　三、關(guān)系求證：市民社會(huì)規(guī)范與市民社會(huì)秩序塑造　四、實(shí)證與辨思：對“韋伯式問題”的一種解答　五、歷史透視：民間社會(huì)與民間法在近現(xiàn)代中國之遭遇　六、意義追問：在法治的真實(shí)與虛幻之間第二章 民間法研究范式的迷思與辨正　一、民間法研究范式的迷思　二、范式在民間法研究中的適用性　三、民間法研究范式的概念與基本內(nèi)涵　四、對民間法研究范式純粹性的澄清第三章 民間權(quán)力合法性研究范式與民間法的功能指向　一、傳統(tǒng)與變遷：民間權(quán)力分析范式的解釋力基礎(chǔ)　二、批判與重構(gòu)：民間權(quán)力合法性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)涵　三、交往與融合：大小傳統(tǒng)共塑民間法治未來第四章 “事實(shí)性民間規(guī)范”及其法律方法論意義　一、“事實(shí)性民間規(guī)范”的事實(shí)存在　二、“事實(shí)性民間規(guī)范”的規(guī)范特征　三、“事實(shí)性民間規(guī)范”的知識屬性　四、“事實(shí)性民間規(guī)范”的法律方法論意義　五、事實(shí)的規(guī)范力量第五章 基于規(guī)范法學(xué)立場的民間法核心概念區(qū)分　一、“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”等概念的混淆與區(qū)分策略　二、英文中表達(dá)“習(xí)慣”與“慣例”的語詞及其意義　三、“習(xí)慣”（Custom）與“慣例”（Usage）的混淆與意義區(qū)分　四、“習(xí)慣”與“慣例”的本質(zhì)區(qū)分點(diǎn)：規(guī)范性及其根源　五、“習(xí)慣”和“慣例”的不同司法識別標(biāo)準(zhǔn)與司法功能第六章 “民間法消亡論”的內(nèi)在邏輯及其指頭附錄 帕特里克·格萊恩：對“習(xí)慣”的俘獲、重構(gòu)和排斥參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一部分包括本書的第一章。這一部分的主題是對“民間法思維”的前提架構(gòu)進(jìn)行闡發(fā)和論證。在筆者看來，研究民間法首先必須確立國家與社會(huì)二元分立這樣一個(gè)基本前提。為了達(dá)到這一目標(biāo)，筆者通過兩組關(guān)鍵詞即“市民社會(huì)”與“市民法”、“民間社會(huì)”與“民間法”構(gòu)建起了一個(gè)比較性的研究框架。也就是說，筆者是把“市民社會(huì)”與“市民法”、“民間社會(huì)”與“民間法”分別作為理想情境與話語手段來對待的：“市民社會(huì)”作為“民間社會(huì)”未來進(jìn)化方向的理想形態(tài)，而“市民法”則作為“民間法”未來發(fā)展指向，在兩對概念之間分別建立了充滿張力的對應(yīng)性聯(lián)系；而“市民法”作為“市民社會(huì)”的社會(huì)規(guī)范，“民間法”作為“民間社會(huì)”的社會(huì)規(guī)范，兩對概念之間又各自在不同性質(zhì)的生活世界中形成一體同構(gòu)的關(guān)系。通過建構(gòu)這樣一個(gè)對比性的充滿張力的結(jié)構(gòu)，我們就能夠分別在對應(yīng)概念之間建立應(yīng)然性的聯(lián)系。也就是說，“民間社會(huì)”與“民間法”分剮將“市民社會(huì)”與“市民法”當(dāng)做自己的未來發(fā)展目標(biāo)，并通過建立和運(yùn)用自己的話語權(quán)力，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)中努力去促成這一目標(biāo)。這實(shí)際上是對中國法治進(jìn)程中，民間社會(huì)與民間法通過自身的內(nèi)在轉(zhuǎn)變以推動(dòng)法治實(shí)現(xiàn)這一歷史使命的觀念寫照。在法治目標(biāo)已然確立、法治進(jìn)程不可逆轉(zhuǎn)的歷史條件下，民間社會(huì)與民間法只有自動(dòng)順應(yīng)這一潮流，在轉(zhuǎn)變自身并力求對法治建設(shè)有所貢獻(xiàn)、有所助益的情況下，才能在未來的法律秩序形態(tài)中，為自身確立一個(gè)具有合法性的妥當(dāng)位置。第二部分包括本書的第二章和第三章。這一部分的兩章內(nèi)容，分別從宏觀與微觀的角度對民間法研究范式的確立進(jìn)行了深入闡發(fā)。其中，第二章的主題在于為民間法研究范式確立一個(gè)正確的概念并對其具體的范式構(gòu)成要素進(jìn)行界定。

后記

2009年的暮春與初夏對于濟(jì)南人而言是舒適而愜意的，天氣反常地一貫保持著涼爽，間或有一場不期而至的細(xì)雨。然而，對我而言，這是一個(gè)令人感到非常疲憊但卻收獲頗豐的季節(jié)。在短短一個(gè)多月的時(shí)間里，只顧埋頭于書齋而無暇去感受季節(jié)的變換，人們談之色變的甲型流感也似乎與我無關(guān)，我只顧不停地寫下去，直至本書的所有章節(jié)，包括最后一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號清晰地呈現(xiàn)在我的眼前。對我而言，研究民間法的過程好像既不曲折，也算不上艱辛，但卻有一定的戲劇性，這一切都要從我初次踏入山東大學(xué)法學(xué)院的那一天說起。我是在2001年的初秋時(shí)節(jié)進(jìn)入山東大學(xué)法學(xué)院攻讀法學(xué)理論碩士學(xué)位的，其時(shí)我的導(dǎo)師是知名人權(quán)法學(xué)研究專家齊延平教授。鑒于我曾在大學(xué)本科階段學(xué)習(xí)過4年的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論課程，齊延平老師建議我將法學(xué)的研究與經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究結(jié)合起來，最好能將法和經(jīng)濟(jì)學(xué)作為自己的研究方向。但既然已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論專業(yè)的一位“叛逃者”，就已經(jīng)表明了我當(dāng)時(shí)對經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的態(tài)度。事實(shí)正是這樣，我從來沒有真正喜歡上經(jīng)濟(jì)學(xué)研究所遵循的那種乏味的實(shí)證主義，對人性以及基于這種本性的交往規(guī)則或規(guī)范本身的研究才是我的真正興趣所在，這當(dāng)然也是讀研以后才逐漸認(rèn)識到的。當(dāng)然，現(xiàn)在我更認(rèn)識到了當(dāng)年齊延平老師建議我研究法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的良好用意及其價(jià)值，法律制度和法學(xué)研究在其自身之內(nèi)是無法論證其全部合理性的，但經(jīng)濟(jì)學(xué)卻可以為之提供某種科學(xué)的論證手段。然而，耽于自己對科學(xué)研究的人文主義偏好，我當(dāng)時(shí)并沒有充分意識到經(jīng)濟(jì)學(xué)對于法學(xué)研究的真正意義。直到我閱讀了埃里克森的《無需法律的秩序》和埃里克·A.波斯納的《法律與社會(huì)規(guī)范》之后，我才意識到自己當(dāng)年的無知和錯(cuò)誤，并在本書的寫作中主動(dòng)引入了法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角和分析方法，這一點(diǎn)讀者可以在本書后半部分的不同章節(jié)體驗(yàn)到。正當(dāng)在為選擇什么樣的碩士論文題目而猶豫不決的時(shí)候，謝暉老師在他主講的法哲學(xué)課上開始介紹和倡導(dǎo)民間法研究，他所主持的《民間法》年刊也在不久之后很快問世，其時(shí)是2002年的歲初。由于我是從其他專業(yè)考入山大法學(xué)院的，當(dāng)法學(xué)知識在大腦中還是一片空白的時(shí)候，《民間法》的出現(xiàn)激起了我的極大興趣，我開始考慮如何將碩士論文的寫作與民間法這一新型研究領(lǐng)域結(jié)合起來。在這之前，我曾閱讀過徐顯明教授和齊延平老師有關(guān)人權(quán)方面的論文，尤其對作為人權(quán)之社會(huì)基礎(chǔ)的市民社會(huì)研究很有興趣。這樣，我就想，能否找到一種理論框架，將有關(guān)人權(quán)和市民社會(huì)的理論與民間法研究結(jié)合起來，作成一篇碩士論文？經(jīng)過一段時(shí)間的思索，我終于找到了一種能夠達(dá)至上述目的的研究框架，這就是我的碩士論文的標(biāo)題所表達(dá)的研究進(jìn)路：“市民社會(huì)情境與民間法話語”。

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