民間法思維

前言

這套籌備了多年的叢書，終于要和讀者見面了！近二十年前，鄙人開始關注民間法問題，其中緣由，是和當時參與教育部項目“回族法文化研究”密不可分的。通過相關調查和研究，我才自覺地認識到：人們日常的交往生活，盡管依賴于國家正式法律者甚多，但人類秩序的建制，并不首先是從法律開始的，相反，法律本身的制定，必須遵循社會生活的規(guī)定。這種認知，雖然在既有的法學理論中不但有所耳聞，而且是彼時法學教育中大講特講的。那時，所謂研析“規(guī)范內部的學問”還不被人們所接受，不像如今這般紅火。雖然人們在講授課程時，把“經濟基礎決定上層建筑”、社會事實決定法律一類的觀念不時傳授給學生，但在實踐層面上，究竟如何把握這一問題，學生也罷，老師也罷，經常是不得要領的。相反，把人們在社會交往中存在的既有規(guī)則，如祭祖規(guī)則、節(jié)慶規(guī)則、信仰規(guī)則等等，一股腦兒歸結為所謂“四舊”，必欲徹底掃除而后快，卻是司空見慣的。其結果是教材所授與實踐操作之間巨大的反差，甚至出現實踐所為和理論教化之間的倒掛：似乎不是經濟基礎決定上層建筑，反倒是意識形態(tài)等上層建筑決定社會及其發(fā)展。不過近十多年來，我國立法、司法等法治實踐的發(fā)展，還是最終趨向于對我們時代和國情的關注，法律的全球化和法律的本土化關懷幾乎同時在中國法治實踐中搬演。這顯然是一個需要大智慧和大手筆予以探索、協調和對接的問題。在這期間，學人們不僅探討法治化進程中和全球化相呼應的問題，而且也開始深究中國法治的自身土壤問題。在這一過程中，“法律文化論”、“本土資源論”、“民間規(guī)范論”、“私力救濟論”、“替代性糾紛解決機制論”以及“法人類學論”等不同的學說，成為我國不同法學者之間探究法治化進程中自身土壤問題的幾種主要進路和學術觀點。圍繞這些理論或進路，產生了一批學術論著。特別值得一提的是，在法治發(fā)展中，具有“春江水暖鴨先知”功能的司法機關，已經在認真嘗試如何在司法中將法律的一般規(guī)定和民間規(guī)范相結合的問題。其中“泰州經驗”、“東營經驗”、“隴縣模式”等，引起了國內法學界和司法界的普遍關注，這更進一步證明在學術研究中關注民間規(guī)則以資法治實踐的必要性。

內容概要

“民間法思維”的核心內容由三個部分構成確立民間法研究的前提性架構、建構民間法研究的基本范式以及對民間法的核心概念進行辨析。民間法研究的前提性架構就是關于民間法研究的“世界觀”，即我們關于政治國家——民間社會這種二元性框架的觀念?！笆澜缬^”作為“范式”歸八其中的前提性構造，在很大程度上又具化為研究范式的核心要素決定著范式的基本內涵和型態(tài)。民間法研究范式的基本理論預設、規(guī)則與標準、專業(yè)研究題域的確定等都要受到其世界觀的指引和制約。在確立了世界觀與研究范式之后，才可能對核心概念進行考察和辨明，沒有不受世界觀和研究范式決定的所謂純粹的概念，概念作為我們對“事物是什么”的認識，總是以范式與世界觀的存在為前提并受之決定。因此，概念是思維運用范式的必然結果，同時又是任何理論必須依賴的建構基點和認知工具。由此，“民間法思維”的三個核心部分之間呈現出邏輯遞進的關系，并構成民間法研究理論思維之“大演繹”的基本結構。這樣，在我們厘清并界定了關于民間法研究的這一系列思維型式之后，一種常規(guī)性的、科學化的民間法研究就既是可能的，也是可欲的。

作者簡介

魏治勛，男，1969年11月生，漢族，山東省昌邑市人。1992年畢業(yè)于山東大學經濟學專業(yè)，2004年獲山東大學法學碩士學位，2007年獲法學博士學位，現供職于山東大學法學院，同時進行西方法哲學的博士后研究，碩士研究生導師。兼任山東省法理學研究會秘書長。主要研究方向為法哲學、法社會學。曾在《法律科學》、《政法論壇》、《現代法學》、《東岳論叢》、《法學論壇》、《民間法》、《山東大學學報》、《求是學刊》、《學習與探索》等學術刊物發(fā)表論文近四十篇，其中有多篇文章被《人大復印資料》、《新華文摘》、《光明日報》轉載和摘編。出版專著一部：《禁止性法律規(guī)范的概念》（列入“法理文庫”叢書，山東人民出版社2008年4月出版。

書籍目錄

總序導論 現代性語境下的民間法問題與民間法思維　一、“民間法”何以成為一個問題？　二、“民間法”概念作為一個問題　三、“民間法思維”的框架與含義第一章 民間法研究的前提性架構及其張力　一、分析框架：“情境一話語”框架的引入　二、情境探源：“市民社會”的源流與變遷　三、關系求證：市民社會規(guī)范與市民社會秩序塑造　四、實證與辨思：對“韋伯式問題”的一種解答　五、歷史透視：民間社會與民間法在近現代中國之遭遇　六、意義追問：在法治的真實與虛幻之間第二章 民間法研究范式的迷思與辨正　一、民間法研究范式的迷思　二、范式在民間法研究中的適用性　三、民間法研究范式的概念與基本內涵　四、對民間法研究范式純粹性的澄清第三章 民間權力合法性研究范式與民間法的功能指向　一、傳統(tǒng)與變遷：民間權力分析范式的解釋力基礎　二、批判與重構：民間權力合法性結構的基本內涵　三、交往與融合：大小傳統(tǒng)共塑民間法治未來第四章 “事實性民間規(guī)范”及其法律方法論意義　一、“事實性民間規(guī)范”的事實存在　二、“事實性民間規(guī)范”的規(guī)范特征　三、“事實性民間規(guī)范”的知識屬性　四、“事實性民間規(guī)范”的法律方法論意義　五、事實的規(guī)范力量第五章 基于規(guī)范法學立場的民間法核心概念區(qū)分　一、“習慣”與“習慣法”等概念的混淆與區(qū)分策略　二、英文中表達“習慣”與“慣例”的語詞及其意義　三、“習慣”（Custom）與“慣例”（Usage）的混淆與意義區(qū)分　四、“習慣”與“慣例”的本質區(qū)分點：規(guī)范性及其根源　五、“習慣”和“慣例”的不同司法識別標準與司法功能第六章 “民間法消亡論”的內在邏輯及其指頭附錄 帕特里克·格萊恩：對“習慣”的俘獲、重構和排斥參考文獻后記

章節(jié)摘錄

第一部分包括本書的第一章。這一部分的主題是對“民間法思維”的前提架構進行闡發(fā)和論證。在筆者看來，研究民間法首先必須確立國家與社會二元分立這樣一個基本前提。為了達到這一目標，筆者通過兩組關鍵詞即“市民社會”與“市民法”、“民間社會”與“民間法”構建起了一個比較性的研究框架。也就是說，筆者是把“市民社會”與“市民法”、“民間社會”與“民間法”分別作為理想情境與話語手段來對待的：“市民社會”作為“民間社會”未來進化方向的理想形態(tài)，而“市民法”則作為“民間法”未來發(fā)展指向，在兩對概念之間分別建立了充滿張力的對應性聯系；而“市民法”作為“市民社會”的社會規(guī)范，“民間法”作為“民間社會”的社會規(guī)范，兩對概念之間又各自在不同性質的生活世界中形成一體同構的關系。通過建構這樣一個對比性的充滿張力的結構，我們就能夠分別在對應概念之間建立應然性的聯系。也就是說，“民間社會”與“民間法”分剮將“市民社會”與“市民法”當做自己的未來發(fā)展目標，并通過建立和運用自己的話語權力，在現實社會的法律發(fā)展運動中努力去促成這一目標。這實際上是對中國法治進程中，民間社會與民間法通過自身的內在轉變以推動法治實現這一歷史使命的觀念寫照。在法治目標已然確立、法治進程不可逆轉的歷史條件下，民間社會與民間法只有自動順應這一潮流，在轉變自身并力求對法治建設有所貢獻、有所助益的情況下，才能在未來的法律秩序形態(tài)中，為自身確立一個具有合法性的妥當位置。第二部分包括本書的第二章和第三章。這一部分的兩章內容，分別從宏觀與微觀的角度對民間法研究范式的確立進行了深入闡發(fā)。其中，第二章的主題在于為民間法研究范式確立一個正確的概念并對其具體的范式構成要素進行界定。

后記

2009年的暮春與初夏對于濟南人而言是舒適而愜意的，天氣反常地一貫保持著涼爽，間或有一場不期而至的細雨。然而，對我而言，這是一個令人感到非常疲憊但卻收獲頗豐的季節(jié)。在短短一個多月的時間里，只顧埋頭于書齋而無暇去感受季節(jié)的變換，人們談之色變的甲型流感也似乎與我無關，我只顧不停地寫下去，直至本書的所有章節(jié)，包括最后一個標點符號清晰地呈現在我的眼前。對我而言，研究民間法的過程好像既不曲折，也算不上艱辛，但卻有一定的戲劇性，這一切都要從我初次踏入山東大學法學院的那一天說起。我是在2001年的初秋時節(jié)進入山東大學法學院攻讀法學理論碩士學位的，其時我的導師是知名人權法學研究專家齊延平教授。鑒于我曾在大學本科階段學習過4年的經濟學理論課程，齊延平老師建議我將法學的研究與經濟學的研究結合起來，最好能將法和經濟學作為自己的研究方向。但既然已經成為經濟學理論專業(yè)的一位“叛逃者”，就已經表明了我當時對經濟學研究的態(tài)度。事實正是這樣，我從來沒有真正喜歡上經濟學研究所遵循的那種乏味的實證主義，對人性以及基于這種本性的交往規(guī)則或規(guī)范本身的研究才是我的真正興趣所在，這當然也是讀研以后才逐漸認識到的。當然，現在我更認識到了當年齊延平老師建議我研究法和經濟學的良好用意及其價值，法律制度和法學研究在其自身之內是無法論證其全部合理性的，但經濟學卻可以為之提供某種科學的論證手段。然而，耽于自己對科學研究的人文主義偏好，我當時并沒有充分意識到經濟學對于法學研究的真正意義。直到我閱讀了埃里克森的《無需法律的秩序》和埃里克·A.波斯納的《法律與社會規(guī)范》之后，我才意識到自己當年的無知和錯誤，并在本書的寫作中主動引入了法和經濟學的分析視角和分析方法，這一點讀者可以在本書后半部分的不同章節(jié)體驗到。正當在為選擇什么樣的碩士論文題目而猶豫不決的時候，謝暉老師在他主講的法哲學課上開始介紹和倡導民間法研究，他所主持的《民間法》年刊也在不久之后很快問世，其時是2002年的歲初。由于我是從其他專業(yè)考入山大法學院的，當法學知識在大腦中還是一片空白的時候，《民間法》的出現激起了我的極大興趣，我開始考慮如何將碩士論文的寫作與民間法這一新型研究領域結合起來。在這之前，我曾閱讀過徐顯明教授和齊延平老師有關人權方面的論文，尤其對作為人權之社會基礎的市民社會研究很有興趣。這樣，我就想，能否找到一種理論框架，將有關人權和市民社會的理論與民間法研究結合起來，作成一篇碩士論文？經過一段時間的思索，我終于找到了一種能夠達至上述目的的研究框架，這就是我的碩士論文的標題所表達的研究進路：“市民社會情境與民間法話語”。

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