民間規(guī)范的司法運(yùn)用

前言

這套籌備了多年的叢書，終于要和讀者見面了！近二十年前，鄙人開始關(guān)注民間法問題，其中緣由，是和當(dāng)時(shí)參與教育部項(xiàng)目“回族法文化研究”密不可分的。通過相關(guān)調(diào)查和研究，我才自覺地認(rèn)識(shí)到：人們?nèi)粘５慕煌?，盡管依賴于國(guó)家正式法律者甚多，但人類秩序的建制，并不首先是從法律開始的，相反，法律本身的制定，必須遵循社會(huì)生活的規(guī)定。這種認(rèn)知，雖然在既有的法學(xué)理論中不但有所耳聞，而且是彼時(shí)法學(xué)教育中大講特講的。那時(shí)，所謂研析“規(guī)范內(nèi)部的學(xué)問”還不被人們所接受，不像如今這般紅火。雖然人們?cè)谥v授課程時(shí)，把“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”、社會(huì)事實(shí)決定法律一類的觀念不時(shí)傳授給學(xué)生，但在實(shí)踐層面上，究竟如何把握這一問題，學(xué)生也罷，老師也罷，經(jīng)常是不得要領(lǐng)的。相反，把人們?cè)谏鐣?huì)交往中存在的既有規(guī)則，如祭祖規(guī)則、節(jié)慶規(guī)則、信仰規(guī)則等等，一股腦兒歸結(jié)為所謂“四舊”，必欲徹底掃除而后快，卻是司空見慣的。其結(jié)果是教材所授與實(shí)踐操作之間巨大的反差，甚至出現(xiàn)實(shí)踐所為和理論教化之間的倒掛：似乎不是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，反倒是意識(shí)形態(tài)等上層建筑決定社會(huì)及其發(fā)展。不過近十多年來，我國(guó)立法、司法等法治實(shí)踐的發(fā)展，還是最終趨向于對(duì)我們時(shí)代和國(guó)情的關(guān)注，法律的全球化和法律的本土化關(guān)懷幾乎同時(shí)在中國(guó)法治實(shí)踐中搬演。這顯然是一個(gè)需要大智慧和大手筆予以探索、協(xié)調(diào)和對(duì)接的問題。在這期間，學(xué)人們不僅探討法治化進(jìn)程中和全球化相呼應(yīng)的問題，而且也開始深究中國(guó)法治的自身土壤問題。在這一過程中，“法律文化論”、“本土資源論”、“民間規(guī)范論”、“私力救濟(jì)論”、“替代性糾紛解決機(jī)制論”以及“法人類學(xué)論”等不同的學(xué)說，成為我國(guó)不同法學(xué)者之間探究法治化進(jìn)程中自身土壤問題的幾種主要進(jìn)路和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。圍繞這些理論或進(jìn)路，產(chǎn)生了一批學(xué)術(shù)論著。特別值得一提的是，在法治發(fā)展中，具有“春江水暖鴨先知”功能的司法機(jī)關(guān)，已經(jīng)在認(rèn)真嘗試如何在司法中將法律的一般規(guī)定和民間規(guī)范相結(jié)合的問題。其中“泰州經(jīng)驗(yàn)”、“東營(yíng)經(jīng)驗(yàn)”、“隴縣模式”等，引起了國(guó)內(nèi)法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，這更進(jìn)一步證明在學(xué)術(shù)研究中關(guān)注民間規(guī)則以資法治實(shí)踐的必要性。

內(nèi)容概要

　　《民間規(guī)范的司法運(yùn)用:基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》主要運(yùn)用法社會(huì)學(xué)一規(guī)范實(shí)證的復(fù)合分析方法，以和諧司法主義為分析背景，以具體的漏洞補(bǔ)充方法為軸心，較為細(xì)致地分析了漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性問題。漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性研究的出路是真正地走向漏洞補(bǔ)充的法社會(huì)學(xué)分析和民間規(guī)范實(shí)證的規(guī)范分析，并使二者密切結(jié)合起來。在這種雙向互換的分析架構(gòu)中，規(guī)范實(shí)證分析居于主導(dǎo)地位，即使就漏洞補(bǔ)充過程及具體方法的法社會(huì)學(xué)分析而言，也是一種規(guī)范分析框架中的法社會(huì)學(xué)分析?！睹耖g規(guī)范的司法運(yùn)用:基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》的基本結(jié)構(gòu)分為導(dǎo)入一總述一分述三個(gè)部分。這一結(jié)構(gòu)是圍繞漏洞補(bǔ)充本質(zhì)及在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的具體補(bǔ)充方法建構(gòu)形成的。漏洞補(bǔ)充本質(zhì)上是一個(gè)具體規(guī)范的建構(gòu)過程。從功能主義的視角來看，法律漏洞乃是法律的實(shí)然的社會(huì)功能嚴(yán)重不合于應(yīng)然的規(guī)范功能達(dá)到一定程度的狀態(tài)。民間法是一個(gè)詮釋性概念，具有社會(huì)自規(guī)范化和法律社會(huì)化的雙重屬性。

作者簡(jiǎn)介

賈煥銀，男，1973年生，漢族，山東泰安人，法學(xué)博士。重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)理論專業(yè)碩士生導(dǎo)師。主要從事法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)研究。目前學(xué)術(shù)興趣在法律方法、民間法和權(quán)利救濟(jì)哲學(xué)研究。1995年青島大學(xué)中文系商務(wù)秘書專業(yè)?？飘厴I(yè)，2003年研究生畢業(yè)于云南大學(xué)公共管理學(xué)院馬克思主義與思想政治教育專業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位；2005年至2008年在山東大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)攻讀并獲得法學(xué)博士學(xué)位。1995年大學(xué)畢業(yè)分配至原山東泰安百貨站工作，2003年7月碩士畢業(yè)后至2007年7月在山東輕工業(yè)學(xué)院政法學(xué)院工作，2008年7月博士畢業(yè)后到重慶大學(xué)法學(xué)院工作至今。自2006年以來，在（法律科學(xué)）、（山東大學(xué)學(xué)報(bào)）、（民俗研究）和（東南學(xué)術(shù)）等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文”社會(huì)法學(xué)派的法律漏洞觀及其啟示”、”民間規(guī)范的性質(zhì)及其司法適用的邏輯分析”和“規(guī)范建構(gòu)框架中漏洞補(bǔ)充的路徑取向與民間規(guī)范”等二十余篇，出版專著一部，主持重慶大學(xué)校級(jí)課題一項(xiàng)，參與國(guó)家和部級(jí)課題各一項(xiàng)，主持國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目一項(xiàng)。

書籍目錄

總序民間法與法律方法的結(jié)合研究（序）內(nèi)容提要因何是民間規(guī)范司法運(yùn)用？（前言）導(dǎo)論走向和諧裁判主義一、研究的緣起：和諧司法的三重奏二、規(guī)范與方法諧合：法律方法與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性研究三、現(xiàn)狀分析與出路：邁向法社會(huì)學(xué)——規(guī)范實(shí)證分析四、研究的思路、基本結(jié)構(gòu)與觀點(diǎn)第一章 法律有無漏洞的爭(zhēng)議評(píng)析和有效法律漏洞的認(rèn)定一、關(guān)于法律有無漏洞的爭(zhēng)議評(píng)析二、法律漏洞與法律缺陷：有效法律漏洞的認(rèn)定第二章 規(guī)范建構(gòu)框架中漏洞補(bǔ)充的路徑取向與民間規(guī)范一、法律規(guī)范建構(gòu)的二重性：事實(shí)與價(jià)值二、漏洞補(bǔ)充的生活事實(shí)取向三、漏洞補(bǔ)充的價(jià)值取向四、作為事實(shí)與價(jià)值考量基點(diǎn)的民間規(guī)范五、民間規(guī)范作為漏洞補(bǔ)充因素的合理性第三章 漏洞補(bǔ)充中的民間法：一個(gè)框架性的分析一、作為法律中法律性的民間規(guī)范二、游走于法律內(nèi)部與外部之間的司法三、軟化形式、硬化實(shí)質(zhì)：個(gè)案取向的疑難論思維中的和諧司法第四章 類推適用與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性一、推類方法：類推適用的本土資源論二、類比推理之基本理論問題三、例析在類推適用中以民間規(guī)范彌補(bǔ)法律漏洞問題四、類比推理的局限性第五章 目的性限縮(擴(kuò)張)與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性一、作為制定法規(guī)范延展方式的目的闡釋二、法的目的、立法目的和規(guī)范目的三、目的闡釋的基本問題：前提條件、邏輯結(jié)構(gòu)和類型分析四、例析在目的性限縮(擴(kuò)張)中以民間規(guī)范彌補(bǔ)法律漏洞問題第六章 法律擬制與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性一、法律擬制的概念及其價(jià)值二、法律擬制與類推適用、推定和注意規(guī)定之比較三、法律擬制的形成機(jī)制與民間規(guī)范四、例析在法律擬制中以民間規(guī)范彌補(bǔ)法律漏洞問題結(jié)語 反思性的展望附錄 法律方法與民間規(guī)范：一個(gè)意義的追問參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

黃茂榮是探討漏洞補(bǔ)充問題最為充分的學(xué)者之一。他不僅分析了法律漏洞的概念、法律漏洞發(fā)生的原因、種類和認(rèn)定等問題，而且還對(duì)漏洞補(bǔ)充的路徑取向、補(bǔ)充的因素、法源與法律補(bǔ)充、法理與法律補(bǔ)充等十個(gè)方面的問題進(jìn)行了詳盡的分析。另一臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為漏洞補(bǔ)充即是法官造法，漏洞補(bǔ)充的方法包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張和創(chuàng)造性補(bǔ)充。另外他還分析了作為漏洞補(bǔ)充的主要方法的類推適用與其它法律方法的關(guān)系問題。國(guó)內(nèi)學(xué)者梁慧星在其《民法解釋學(xué)》一書中設(shè)專章討論了法律漏洞及其補(bǔ)充方法問題，任成印也在《民法方法論》一書專章討論了民法漏洞的填補(bǔ)問題。綜合上述文獻(xiàn)來看，既有的漏洞補(bǔ)充理論深深地烙印著時(shí)代要求的法學(xué)印記。絕大部分學(xué)者是站在實(shí)證法立場(chǎng)上討論和分析法律漏洞的本體和補(bǔ)充方法問題，即使涉及法理、事物本質(zhì)等概念也主要是以漏洞補(bǔ)充方法方式進(jìn)行討論的，鮮有對(duì)漏洞補(bǔ)充問題在與民間法的關(guān)系中進(jìn)行法律——社會(huì)范式中的詳細(xì)、深入和系統(tǒng)分析的。這種實(shí)證主義立場(chǎng)上的漏洞補(bǔ)充分析范式，無疑是與時(shí)代的立法中心主義法律觀的要求相適應(yīng)的。但在法學(xué)研究由以規(guī)則為中心向以規(guī)則有效性為中心的研究范式的轉(zhuǎn)變過程中，在和諧司法成為法治建設(shè)重要議事日程的當(dāng)下中國(guó)，這種實(shí)證主義立場(chǎng)上的漏洞補(bǔ)充分析范式就不敷為用了。時(shí)代的發(fā)展要求我們從法社會(huì)學(xué)視野中對(duì)漏洞補(bǔ)充理論予以深切關(guān)注和再度謹(jǐn)慎地審視。民間法是近年來興起的、法律社會(huì)學(xué)研究中一個(gè)頗具潛力的學(xué)術(shù)路向之一，國(guó)內(nèi)外都有一些學(xué)者予以了深切的關(guān)注和研究。美國(guó)學(xué)者埃里克森在《無需法律的秩序》一書中強(qiáng)調(diào)法律是社會(huì)生活的產(chǎn)物，他認(rèn)為至少是在關(guān)系緊密的群體中，民間法是社會(huì)秩序的根本。

后記

“大江東去我西行”，由去歲的該日通過論文答辯并于兩月后別妻離子乘火車由泉城至山城之重慶大學(xué)法學(xué)院工作蓋有一年的時(shí)間了。一年來，雖逐步適應(yīng)了山城宜人的生活方式和工作環(huán)境，但整個(gè)思緒仿佛仍舊滯留于去歲及其前的情景中。四年前開始攻讀博士學(xué)位的時(shí)候，子拙誠剮剛出生。而今，他已成長(zhǎng)為一個(gè)人見人愛的“壯小伙子”，我也已順利獲得博士學(xué)位并到新單位任教，從一個(gè)法律的門外漢成長(zhǎng)為一個(gè)門內(nèi)人了。父子共同成長(zhǎng)和進(jìn)步，這樣的一個(gè)過程，自然艱辛，但也充滿著很多樂趣。我的法學(xué)之路肇始于這樣的一個(gè)夢(mèng)想：高中時(shí)在學(xué)校光榮榜看到一位學(xué)長(zhǎng)考上了某所著名的政法學(xué)院而在心里萌生了也如此這般的念頭。無論在大學(xué)讀中文專業(yè)，還是在一家商業(yè)單位五年毫無希望的工作中，我都沒有忘記這個(gè)一閃念卻已定格一生的夢(mèng)想。2000年我跨專業(yè)考取了政治學(xué)研究生，并利用開學(xué)初兩個(gè)月通過了最后一屆律考，而得以進(jìn)入律所從事兼職律師工作，算是正式開始了自己的法學(xué)生涯，一邊積累作為法律匠人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一邊也開始閱讀一些理論著作。雖然碩士論文題目也是法學(xué)的，但始終覺得難以登堂入室，運(yùn)用自如，而渴望著“陰霾中射來的束束陽光”！ 2005年，蒙謝暉教授不棄，我如愿以償?shù)赝度胨拈T下，真正開始了自己在法學(xué)殿堂中窺妙弄玄的旅程。說實(shí)話，我是在一種忐忑不安的心境中開始自己3年的博士生學(xué)習(xí)的。從大學(xué)到攻讀博士學(xué)位，我由中文——政治學(xué)——法學(xué)理論一路走來，雖然時(shí)時(shí)在用一些自己也覺得無力的理由鼓勵(lì)自己，但不斷面對(duì)新事物時(shí)的陌生感所導(dǎo)致內(nèi)心莫名的“恐懼”和對(duì)真知的渴望使得我不得不時(shí)時(shí)思索達(dá)致既定目標(biāo)的可行路徑和手段。我總是覺得，無論做什么，書總是要讀一些的，更不用說要做點(diǎn)學(xué)問了；人文社會(huì)科學(xué)有著一些共通的東西，包括法學(xué)在內(nèi)任何專門科學(xué)研究都必須基于這些共通的東西之上，而今一種“在自己歸屬的學(xué)科之外，養(yǎng)成既是集中的又是跨學(xué)科、跨古今和跨中西文明的視野”（黃宗智語）的所謂高等研究，大有引領(lǐng)中國(guó)法學(xué)研究發(fā)展之勢(shì)的勁頭；真正的學(xué)術(shù)必須是基于生活、展現(xiàn)生活甚至能夠引領(lǐng)生活的，否則就會(huì)成為玄之又玄無任何知識(shí)增量的文字游戲了。當(dāng)博一末時(shí)在自己的法律博客上不無夸張地說一年讀了50本書，并完成了真正是自己“寫出來”的一篇學(xué)術(shù)論文而得到導(dǎo)師肯定后，我知道自己開始上路了。盡管如此，要著手研究由導(dǎo)師命題，本書這樣法律方法與民間規(guī)范兩相結(jié)合的前沿論題，我仍然是一頭霧水。整個(gè)著作的寫作過程，現(xiàn)在想來，就如同再正常不過的夜晝更替的自然規(guī)律一樣，在以點(diǎn)滴方式行進(jìn)的艱苦思索完成后，才有了了然明白之快感。因之，本書之完成頗不同于常規(guī)由宏觀而微觀的寫作方式，導(dǎo)論、提要和主要觀點(diǎn)乃是在再思考論述漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范具體關(guān)聯(lián)性的各章內(nèi)容基礎(chǔ)上形成的。

編輯推薦

《民間規(guī)范的司法運(yùn)用:基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》：民間法文叢

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