強(qiáng)制規(guī)范與合同效力

前言

耿林博士是2001年考入清華大學(xué)法學(xué)院由我指導(dǎo)的博士研究生。至少從其入學(xué)時起，他就對該博士論文的選題《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》表現(xiàn)出了較濃厚的研究興趣。由于國際交流的觸動，我對這一問題也十分關(guān)注，我和他還就該問題進(jìn)行過幾次討論。開題時，他以此為題，也順利通過了選題論證。該論文第一次系統(tǒng)全面地對合同法第52條第5項的規(guī)范結(jié)構(gòu)及其適用方法作了深入研究。在這一研究中，作者借鑒國外相關(guān)理論與司法判例經(jīng)驗，緊緊圍繞法律條文的解釋展開。論文通過目的解釋，首先得出了第52條第5項的規(guī)范目的保留條款（即效力例外條件），又最終通過目的解釋與類型化的方法，對所違反的、被第52條第5項所指向的具體強(qiáng)制規(guī)范的理解，做出方向性的適用研究。這一研究方法與研究成果在國內(nèi)同類研究中處于領(lǐng)先地位，對理論研究與司法實務(wù)具有一定的啟發(fā)和參考價值。當(dāng)然，該問題的進(jìn)一步研究具有相當(dāng)?shù)碾y度。這主要是因為，一般的適用方法以及基于一般方法的類型化仍舊不能直接解決所有具體問題。具體適用更多地仍然要依靠對具體強(qiáng)制規(guī)范的規(guī)范意旨進(jìn)行解釋，這就既涉及對法政策和多變的公共政策的理解，也涉及對司法判例的收集、分析與整理。論文在直接針對判例整理方面仍然留下巨大的研究空間。這也是評閱論文的專家們提的較多的問題。希望作者今后在這方面能做進(jìn)一步深入研究。

內(nèi)容概要

強(qiáng)制規(guī)范對合同效力的影響在我國理論和司法實踐中一直沒有得到充分的研究和正確的對待。按照主觀目的解釋，新合同法制定時也只是從簡單的法律位階限制上來防止無效合同的泛濫。這不能從根本上認(rèn)識強(qiáng)制規(guī)范和合同效力之間的關(guān)系。    本書在廓清和界定相關(guān)重要概念基礎(chǔ)上，首先根據(jù)目的解釋，構(gòu)建了以合同法第52條第5項為中心的我國法律上的強(qiáng)制規(guī)范違反禁止規(guī)則的規(guī)范基礎(chǔ)，即，原則和例外的規(guī)則體系?！斑`反法律和行政法規(guī)的合同無效”是原則，“但是如果法律另有其他規(guī)定的除外”是例外；并且，原則中的“無效”指狹義上的無效；“例外”中的“其他規(guī)定”則指其他所有效力瑕疵情形直至完全的有效。這一規(guī)范基礎(chǔ)是我們判斷違反特定強(qiáng)制規(guī)范的合同在私法上后果的基本法律依據(jù)。    其次，本書著重探討了強(qiáng)制規(guī)范對合同效力影響的具體判斷方法。    一個具體違反強(qiáng)制規(guī)范的合同，直接違反的不是合同法第52條第5項，而是具體場合下的具體強(qiáng)制規(guī)范。因此，在效力判斷上，首先要根據(jù)規(guī)范目的對該具體強(qiáng)制規(guī)范所要保護(hù)的利益加以分析，再將之與基于合同的各種利益，如合同自由等加以比較，以得出這兩種利益中哪一種更應(yīng)具有優(yōu)先性，進(jìn)而得出應(yīng)適用合同法第52條第5項的原則部分還是例外部分，以及例外部分的何種具體效力情形的結(jié)論。    宏觀的具體判斷步驟是，要依次判斷一個規(guī)范是否屬于強(qiáng)制規(guī)范，是否應(yīng)對合同效力發(fā)生影響以及發(fā)生具體的哪一種影響。在判斷的具體方法上，本書主張采用規(guī)范目的解釋方法，特別是根據(jù)利益和評價法學(xué)理論，詳細(xì)探討了規(guī)范目的解釋的具體操作方法。這一操作方法最多可能存在三個層次，即宏觀的（抽象的）一般利益比較層次、一般的實踐性優(yōu)先考量層次和具體的事實上的利益關(guān)系限制層次。在任何一個判斷環(huán)節(jié)，如果能夠得出合同效力維護(hù)利益應(yīng)該得到優(yōu)先保護(hù)的結(jié)論時，判斷即告終結(jié)，否則須依次判斷。此外，在整個的利益衡量過程中，我國現(xiàn)階段對于私法自治精神培養(yǎng)和國情因素扣除的觀念也始終要貫穿于其中，以保證規(guī)范目的解釋方法對中國國情的適應(yīng)。

書籍目錄

第一章　概論  第一節(jié)　問題的提出  第二節(jié)  國內(nèi)外的研究狀況概述　  一、中國大陸 　 二、我國臺灣地區(qū)  　三、德國  　四、日本  　五、英美法系國家  　六、小結(jié)  第三節(jié)　研究的意義  第四節(jié)　研究的方法  第五節(jié)　本書的基本結(jié)構(gòu)第二章  強(qiáng)制規(guī)范的含義及類型研究  第一節(jié)　強(qiáng)制規(guī)范的含義　  一、強(qiáng)制規(guī)范的用法整理  　二、與權(quán)利義務(wù)性規(guī)范的關(guān)系  　三、與法的強(qiáng)制性  　四、強(qiáng)制規(guī)范與違法  第二節(jié)　強(qiáng)制規(guī)范的分類　　一、廣義的強(qiáng)制規(guī)范和狹義的強(qiáng)制規(guī)范　　二、強(qiáng)制規(guī)范（狹義）和禁止規(guī)范　　三、民法上的強(qiáng)制規(guī)范和民法外的強(qiáng)制規(guī)范　　四、效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范（單純?nèi)【喴?guī)范）　　五、絕對強(qiáng)制規(guī)范和相對強(qiáng)制規(guī)范　　六、意思表示上的強(qiáng)制規(guī)范和事實行為上的強(qiáng)制規(guī)范　　七、對一方的強(qiáng)制和對雙方的強(qiáng)制　第三節(jié)　關(guān)于強(qiáng)制規(guī)范的主要立法例　　一、區(qū)分立法例　　二、混合立法例　　三、規(guī)范目的保留條款立法例　　四、無規(guī)范目的保留條款立法例　　五、立法例條款的功能第三章　強(qiáng)制規(guī)范與相關(guān)概念的關(guān)系研究——公序良俗；誠實信用；法律規(guī)避  第一節(jié)　強(qiáng)制規(guī)范與公序良俗　  一、公序良俗的含義  　二、公序良俗在我國現(xiàn)行法上的規(guī)定  　三、對二者關(guān)系的認(rèn)識  第二節(jié)　強(qiáng)制規(guī)范與誠實信用　  一、誠實信用的含義  　二、誠實信用在我國法上的規(guī)定  　三、對二者關(guān)系的認(rèn)識  第三節(jié)　強(qiáng)制規(guī)范與法律規(guī)避　  一、法律規(guī)避的含義  　二、我國法上的法律規(guī)避  　三、對二者關(guān)系的認(rèn)識第四章　強(qiáng)制規(guī)范與合同效力的一般關(guān)系研究第五章　強(qiáng)制規(guī)范對合同效力影響關(guān)系的進(jìn)一步確定研究（一）：法解釋第六章　強(qiáng)制規(guī)范對合同效力影響關(guān)系的進(jìn)一進(jìn)確定研究（二）：類型化之解釋規(guī)則第七章　強(qiáng)制規(guī)范違反之后果研究第八章　結(jié)語：總結(jié)與問題展望參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

插圖：第二章 強(qiáng)制規(guī)范的含義及類型研究強(qiáng)制規(guī)范通常被理解成當(dāng)事人不可以用約定的方式加以變更或者排除的法律規(guī)范。這一看起來十分明了的概念，如果我們把它同本書的另一概念——合同效力——聯(lián)系起來考慮就會發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)制和效力之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的。它并不像我們簡單理解的那樣：強(qiáng)制與任意這一二分的概念，一個聯(lián)結(jié)著合同的完全有效，一個聯(lián)結(jié)著合同的完全無效；強(qiáng)制與無效對應(yīng)，任意與有效對應(yīng)。因此，所有對強(qiáng)制規(guī)范的變更和排除都會導(dǎo)致效力上的瑕疵后果，甚至是完全無效；反之則是有效的。其實，強(qiáng)制的理由有多種多樣，既有民法內(nèi)部強(qiáng)制目的上的差異，也有民法外強(qiáng)制目的上的差別；并且，強(qiáng)制在程度上也存在著許多不同。這些來自不同方向上的基于不同理由和不同強(qiáng)度的強(qiáng)制，其內(nèi)部差異性，就必然要求與強(qiáng)制規(guī)范違反行為相配合的效力規(guī)范是多元化的而不是簡單和機(jī)械的，以更好地配合強(qiáng)制規(guī)范目的的實現(xiàn)。有鑒于此，對強(qiáng)制規(guī)范含義的研究，是本書研究視野中的一個基礎(chǔ)理論性問題。本章對強(qiáng)制規(guī)范含義的研究，既從基本的用詞、含義和制度價值上著手，也從強(qiáng)制規(guī)范與其他容易混淆的相關(guān)概念的區(qū)分上，以及強(qiáng)制規(guī)范的分類和立法例上進(jìn)一步展開，以便為本書的基本概念、研究框架和研究范圍的確立奠定基礎(chǔ)。

后記

本書是在我的博士畢業(yè)論文基礎(chǔ)上略作修改而成的。從2001年9月考入清華大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)師從崔建遠(yuǎn)教授攻讀博士學(xué)位以來，迄今已近八年，可當(dāng)時作為一個大齡學(xué)生專心求學(xué)的經(jīng)歷似乎還能清晰想見。無論是靜齋旁的荷塘景致、十一號樓的運(yùn)動便利、五號樓前參天楊樹的春華秋實，還是博大的校圖、精深的院圖、穿梭于以三教及法學(xué)院之間的忙碌與充實，無不留下令人流連的美好回憶。盡管在讀博期間仍然保留有原工作關(guān)系，可我并沒有像人們通常做的那樣，讀完一年課程后便回原單位邊工作邊做論文，而是克制自己在取得學(xué)位之前始終不“兼職”學(xué)習(xí)，真正做了個“脫產(chǎn)生”。我對本書主題的興趣由來已久。早在1996年前后我比較多地兼職接觸一些實務(wù)時就時常被這一問題困擾。到清華報到后的第一周，我的導(dǎo)師崔建遠(yuǎn)教授召集我和當(dāng)時同時入學(xué)的戴孟勇博士到他辦公室作入學(xué)訓(xùn)導(dǎo)，問及將來的研究興趣，我談了兩個問題，其中有一個就是強(qiáng)制規(guī)范違反的效力問題。導(dǎo)師當(dāng)時就肯定了這一問題的研究意義，并說，到清華交流的很多日本等國學(xué)者經(jīng)常在交流中提及這一問題。這堅定了我以此選題作為博士論文研究對象的決心。畢業(yè)論文的寫作，就如同我的學(xué)業(yè)一樣，經(jīng)歷著一些不平常。原計劃2004．年春天寫完論文之后，利用在校的最后半年時間和緊接著的半年，參加完已經(jīng)申請成功的留學(xué)基金委留德項目的出國前語言培訓(xùn)，然后緊接著在2005年初出國進(jìn)修。沒想到2004年春節(jié)期間突然得了嚴(yán)重的腰椎間盤突出，這使得我原定的論文計劃被打亂了。

編輯推薦

《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力:以合同法第52條第5項為中心》由中國民主法制出版社出版。

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