民法法律行為理論之全部

前言

　　二十世紀(jì)是中華文化經(jīng)受空前巨大、深刻、劇烈變革的偉大世紀(jì)。在百年巨變的烈火中，包括法制文明在內(nèi)的新的中華文明，如“火鳳凰”一般獲得新生。　　大體上講，二十世紀(jì)是中國法制現(xiàn)代化的世紀(jì)。這一個(gè)世紀(jì)的歷程，不僅僅是移植新法、開啟民智、會(huì)通中西的法制變革的歷程，更是整個(gè)中華文明走出傳統(tǒng)的困局、與世界接軌并獲得新生的歷程。百年曲折坎坷，百年是非成敗、得失利弊，值此新舊世紀(jì)交替之際，亟待認(rèn)真而深刻的反省。這一反省，不僅有助于當(dāng)代中國法制建設(shè)的深入，亦有助于推進(jìn)新世紀(jì)中國民主與法治社會(huì)的形成。這一反省，是一項(xiàng)跨世紀(jì)的偉大工程。作為這一工程的起始或基礎(chǔ)，我們應(yīng)全面系統(tǒng)地檢視、總結(jié)二十世紀(jì)中華法學(xué)全部學(xué)術(shù)成就，并試圖作初步點(diǎn)評(píng)。為此，我們特鄭重推出“二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢”?！　?898年，光緒皇帝接受康有為、梁啟超等人建議，實(shí)行“新政”。中國法制現(xiàn)代化的事業(yè)于此開始萌動(dòng)，但旋即夭折。四年之后，在內(nèi)外劇變的巨大壓力下，這一事業(yè)再次啟動(dòng)。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，設(shè)修訂法律館，開始翻譯歐美各國法律并擬訂中國之刑律、民商律、訴訟律、審判編制法等新型法律。這一年，應(yīng)視為中國法制現(xiàn)代化的正式開始。自此，中國法律傳統(tǒng)開始發(fā)生脫胎換骨的變化：以五刑、十惡、八議、官當(dāng)、刑訊、尊卑良賤有別、行政司法合一為主要特征且“民刑不分，諸法合體”的中國法律傳統(tǒng)，在極短時(shí)間內(nèi)倉促退出歷史舞臺(tái)，取而代之的是一個(gè)又一個(gè)令國人頗感生疏的新式法律體系和法律運(yùn)作機(jī)制。不寧惟是，一套又一套從前被認(rèn)為“大逆不道”、“不合國情”的法律觀念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契約自由”、“無罪推定”、“制約權(quán)力”、“權(quán)利神圣”等等，隨著新型法律制度的推行一起被帶給了人民，使人民的心靈深處漸漸發(fā)生革命。與此同時(shí)，近代意義上的中華法學(xué)，亦與“溝通中西法制”的偉大事業(yè)相伴而生，漸至發(fā)達(dá)。出洋學(xué)習(xí)歐美日本法律成為學(xué)子之時(shí)尚，法政學(xué)堂如雨后春筍，法政期刊雜志百家爭鳴，法學(xué)著譯如火如荼，法學(xué)成為中國之“顯學(xué)”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅本世紀(jì)上半葉，全國各出版機(jī)構(gòu)出版發(fā)行的法律和法學(xué)著譯及資料，多達(dá)六千余種，總印行數(shù)多達(dá)數(shù)百萬冊(cè)。本世紀(jì)下半期，“法律虛無主義”一度盛行，為患幾近三十余年，中國法律和法學(xué)一派凋零。七十年代末以后，國人痛定思痛，重新覺醒，中國又回到法制現(xiàn)代化的正軌，法律和法學(xué)重新興旺和昌盛，。法學(xué)著譯出版再次空前繁榮。據(jù)估計(jì)，1978年至今，我國法學(xué)著譯資料的出版多達(dá)萬種，總印數(shù)可能在千萬冊(cè)以上。這期間，不惟基本完成了前人未竟的法制和法學(xué)現(xiàn)代化事業(yè)，亦開始了向法制和法學(xué)更高的境界的邁進(jìn)。

內(nèi)容概要

本書屬稿，遠(yuǎn)在抗戰(zhàn)以前。乃因參考書遺留家鄉(xiāng)，焚毀無余，待欲盡力搜求，設(shè)法將資料彌補(bǔ)，奈抗戰(zhàn)頻年，播遷各地，此點(diǎn)竟元從辦到。出版之事，圖之久矣，茲者終于刊印，亦算了卻心愿。但歷歷年拼湊，雖略有心得，究不能補(bǔ)原始之缺于萬一，殊引為悵耳?！　‘?dāng)初起草之時(shí)，隨身有書可查，只圖方便，引證疏簡，符號(hào)標(biāo)幟俱皆脫漏；及至?xí)耆珰?，疏簡的引證，亦成為毫無價(jià)值。茲已將所有原文，其出處，以及參照各書之頁數(shù)號(hào)碼，盡數(shù)刪去矣。甚且參照之語原系某一學(xué)者之意見，年月一久，不敢斷定其必為某人所說者，亦即逕以“一部分學(xué)理”，“德國學(xué)者”，“法國學(xué)者”等名詞代替之。搪塞之處，自屬難免?！　『迷谝龝康牟⒉辉诒硎就ㄟ_(dá)，而只在嘗試一個(gè)實(shí)用法律的方法；一切排比、堆砌、匯集的場面自不需要。書中凡有引證，必系著者本人認(rèn)為最中肯的一種，或雖非認(rèn)為中肯，至少亦屬事實(shí)上流行的說法非特予指明或討論不可者，始予列入；其他意見純?yōu)楸容^參照之用者，一概從略。

書籍目錄

總序凡例自序第一章　權(quán)利與義務(wù)　第一節(jié)　權(quán)利　　一、權(quán)利與法益　　二、權(quán)利主體　　三、權(quán)利之分類　第二節(jié)　義務(wù)　　一、義務(wù)概念之分析　　　甲、權(quán)利與義務(wù)之關(guān)系　　　乙、義務(wù)之目的　　　丙、義務(wù)與非義務(wù)之區(qū)別　　二、義務(wù)之主體　　三、義務(wù)之內(nèi)容  　　四、義務(wù)與責(zé)任第二章　權(quán)利之行使　一、概說　二、行使權(quán)利之限制　三、權(quán)利之私力救濟(jì)   　　甲、正當(dāng)防衛(wèi) 　　乙、緊急避難 　　丙、自助行為第三章　法律關(guān)系與法律事實(shí)　一、概念　二、權(quán)利之取得　　甲、原始取得與繼受取得　　乙、移轉(zhuǎn)繼受與創(chuàng)設(shè)繼受　　丙、個(gè)別繼受與總體繼受　三、權(quán)利之變更與消滅　四、法律事實(shí)之分類第四章　法律行為　一、概論　二、法律行為之部分　三、單獨(dú)行為與多面行為　四、處分行為　五、行為能力　六、處分能力第五章　意思表示　一、概說　二、意思表示之分類　三、契約　四、意思與表示之不一致　五、意思表示之錯(cuò)誤　六、意思表示之欺詐與脅迫第六章　條件及期限　一、附有條件之法律行為　二、附有期限之法律行為第七章　無效及撤銷　一、概說 　二、無效　三、撤銷第八章　消滅時(shí)效　一、概說　二、消滅時(shí)效與除斥期間　三、消滅時(shí)效之成立條件　四、消滅時(shí)效之計(jì)算　五、消滅時(shí)效之效力第九章　代理  第十章　無因管理第十一章　不當(dāng)?shù)美ㄉ希┓缮显虻谑隆∏謾?quán)行為第十四章　債之內(nèi)容第十五章　債之執(zhí)行第十六章　債之消滅第十七章　給付中變故  第十八章　增強(qiáng)保全債權(quán)之辦法第十九章　債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)第二十章　 多數(shù)債權(quán)人與多數(shù)債務(wù)人

章節(jié)摘錄

　　一、概念　　法律欲產(chǎn)生一效果，‘往往于其抽象規(guī)定之中，指出一種效果之構(gòu)成事實(shí)與因素；必先具此因素，而后始生此效果。此種事實(shí)與因素之總和，我人可稱之為法律局構(gòu)（Tatbestand）。局構(gòu)已全，則效果隨之；為初學(xué)者言，此中實(shí)毫無猶疑假借之可述。因此，法律上效果，一面由法律之規(guī)定而生，他方面又因法律外某種事實(shí)之局構(gòu)而成，隨我人觀點(diǎn)之不同，謂為法律規(guī)定之效果固可，謂為局構(gòu)促成之效果亦可，名稱雖不同，意義則一?！　【謽?gòu)之作用，總言之，乃在產(chǎn)生、變更、終止法律關(guān)系，權(quán)利及義務(wù)，人或物之法律上資格，法人之成立及解散，或某種法律地位之產(chǎn)生或變更等等現(xiàn)象。　　至構(gòu)成此法律局構(gòu)者，則為法律事實(shí)（Juristische Tatsache）。在法律范圍內(nèi)法律事實(shí)為數(shù)之多，恐不亞于局構(gòu)所生之效果。雖然，人類事實(shí)，為數(shù)更多，法律事實(shí)僅占其一小部分；其他部分在法律上無關(guān)重要者，實(shí)即法律不能統(tǒng)治之人事關(guān)系。約言之，法律事實(shí)可分為兩大類：一為事件（Ereignisse），一為狀態(tài)（Zustande）。先由事件產(chǎn)生狀態(tài)，此狀態(tài)繼續(xù)存在，直至新事件產(chǎn)生而終止?！　∥胰擞鼓撤N法律上效果產(chǎn)生，通常須俟局構(gòu)全部完成而后可；局構(gòu)一日不完成，法律效果亦一日不產(chǎn)生。一般言之，局構(gòu)通常皆由眾多事實(shí)所促成，則此眾多事實(shí)之存在，不論其內(nèi)部關(guān)系若何，對(duì)于效果之產(chǎn)生，均為不可或缺。此為一般情形，但法律上亦有某種大局構(gòu)，其全部因素完成之過程中須經(jīng)數(shù)階段，每一階段復(fù)有其各別之效果者，例如：在非對(duì)話之訂立契約，第一階段為要約之送出，其效果乃在要約人死亡或成為無行為能力人，要約不受任何影響；第二階段為要約之到達(dá)，此時(shí)要約對(duì)于要約人即受拘束，不得撤回；第三階段為對(duì)方承諾之送出，契約取得成立之固定保障，承諾人雖可撤回，但如其人死亡或成為無行為能力者，契約并不受其影響；第四階段為承諾之到達(dá)，契約至此始告成立?！　∫酝ǔＧ樾握?，凡為法律局構(gòu)，其進(jìn)程之分析可如下述：其先必產(chǎn)生一債的關(guān)系（虛的），然后由于新事實(shí)之加入，乃產(chǎn)生債權(quán)（實(shí)的），由此債權(quán)再度發(fā)展，乃產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)（進(jìn)行），由請(qǐng)　　求權(quán)而提起訴訟，如能獲得勝訴判決，乃又取得執(zhí)行權(quán)（實(shí)現(xiàn)），但此為分析之觀點(diǎn)，其實(shí)際進(jìn)行程序，必不如是可分階段。茲就法律局構(gòu)各因素之一般原則，分段述之于后?！　《?、權(quán)利之取得　　甲、原始取得與繼受取得　　權(quán)利之取得，如由于其他一既存之權(quán)利而得來者，謂之權(quán)利之繼受取得（Derivativer Erwerb）；否則即為權(quán)利之原始取得（Originarer Erwerb，Ursprtungicher Erwerb）。

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