西方法律十二講

前言

世界歷史上存在過(guò)許多法律傳統(tǒng)和法律文明，如古老的中華法系、伊斯蘭法系、羅馬法系、日爾曼法系等等。然而時(shí)至今日，這些法律文明有些已經(jīng)銷聲匿跡，有些正在生死邊緣苦苦掙扎，有些努力脫胎換骨，而有些正煥發(fā)生機(jī)。西方法律傳統(tǒng)源自古希臘，經(jīng)過(guò)羅馬時(shí)期的輝煌和中世紀(jì)基督教的傳承，在近代借助資本主義的力量，終于成為現(xiàn)代世界不同文明競(jìng)相學(xué)習(xí)和借鑒的榜樣。西方的法律文化有其鮮明的特色：與其他文明相比，西方法律在社會(huì)生活中扮演著更為重要的作用；西方法律很早就脫離宗教和倫理而成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)；西方法律的理性成分和形式化的因素更加顯著；西方產(chǎn)生了與法律相隨的法學(xué)和法哲學(xué)思想；西方法律還積聚并因此形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的職業(yè)法人階層等等。近代以來(lái)，西方法律在理性主義和啟蒙思想的指引下，提倡尊重人權(quán)和自由，主張民主和法治。這些理想和制度已經(jīng)成為當(dāng)今世界的潮流和共識(shí)。中國(guó)是一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，中國(guó)古代的法律和文化同樣燦爛輝煌，可是近代以來(lái)，隨著西方列強(qiáng)的入侵，西方文明長(zhǎng)驅(qū)直人，中華法系在清末走到了盡頭。從此，中國(guó)開始移植、借鑒西方的法律。中國(guó)法律文化總體來(lái)說(shuō)，缺少民主、法治和憲政資源，而這正是西方法律傳統(tǒng)中的強(qiáng)項(xiàng)。我們今天面臨著建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大使命，如何以更加開放的胸懷和科學(xué)的態(tài)度學(xué)‘習(xí)、借鑒西方法治文明的成果，是一個(gè)非常重大而迫切的問(wèn)題。正是基于這樣的想法，本書以西方法律傳統(tǒng)的形成和發(fā)展為基本線索，從制度和思想兩個(gè)方面，對(duì)西方法律的主要內(nèi)容進(jìn)行梳理。本書分為五個(gè)部分：第一部分包括第一講和第二講，從歷史源頭和整體結(jié)構(gòu)兩個(gè)方面對(duì)西方法律傳統(tǒng)作一個(gè)全面介紹；第二部分包括第蘭講和第四講，主要是對(duì)貫穿于西方法律傳統(tǒng)中的兩個(gè)及其重要的思想和文化元素：自然法和基督教進(jìn)行分析；第三部分包括第五講和第六講，對(duì)西方法律傳統(tǒng)內(nèi)部?jī)纱蟠渭?jí)傳統(tǒng)，即民法法系和普通法法系進(jìn)行介紹第四部分從第七講到第十講，是對(duì)西方法律制度的四最核心的內(nèi)容，即民法、刑法、憲法和訴訟的理念和制度進(jìn)行講解；第五部分為第十一講和第十二講，是對(duì)傳承和維護(hù)西方法律傳統(tǒng)的兩個(gè)社會(huì)性要素，即法律教育和法律職業(yè)進(jìn)行歸納。

內(nèi)容概要

本書以西方法律傳統(tǒng)的形成和發(fā)展為基本線索，從制度和思想兩個(gè)方面，對(duì)西方法律的面貌和精神進(jìn)行講述。    在書中，你會(huì)看到古代希臘城邦和西方法治的關(guān)系；多元統(tǒng)一的話方法治結(jié)構(gòu)；不斷超越和批判的自然法思想；法律與宗教之間的千絲萬(wàn)縷；充滿理性與技術(shù)的偉大法典；契約、財(cái)產(chǎn)、犯罪、刑罰等西方法律觀念的變遷；英國(guó)的大憲章和美國(guó)憲法對(duì)權(quán)利和自由的保障；神明裁判、陪審團(tuán)，乃至現(xiàn)代的沉默權(quán)的司法運(yùn)作；古羅馬和近代德國(guó)的偉大法學(xué)家；中世紀(jì)歐洲著名的波倫那大學(xué)及其對(duì)羅馬法的注釋、當(dāng)代美國(guó)哈佛法學(xué)院的蘇格拉底教學(xué)法；戴馬尾頭套的英國(guó)法律貴族和四大律師學(xué)院的出庭律師等等。    西方法律源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，支脈縱橫，但是本書采其主流和精華，既有一定的學(xué)理分析，也有淺顯易懂的歷史描述，并配有大量歷史圖片，力求雅俗共賞。

作者簡(jiǎn)介

徐繼強(qiáng)，上海師范大學(xué)法政學(xué)院副教授、蘇州大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)2005級(jí)博士研究生，中國(guó)西方法律思想史研究會(huì)理事。

書籍目錄

總序前言第一講  城邦與法治：西方法律傳統(tǒng)的歷史源頭第二講  秩序與多元：西方法治結(jié)構(gòu)中的民問(wèn)法及其功能第三講  批判與超越：西方自然法學(xué)說(shuō)的力量與成就第四講  法律與信仰：西方法律中的宗教因素第五講  理性與技術(shù)：查士丁尼、拿破侖和德國(guó)人的法典之夢(mèng)第六講  經(jīng)驗(yàn)與判例：英美普通法傳統(tǒng)的形成和特點(diǎn)第七講  契約與財(cái)產(chǎn)：西方私法的理念與制度第八講  犯罪與刑罰：西方刑法的理念與制度第九講  權(quán)力與僅利：英國(guó)大憲章和美國(guó)憲法的民主與憲政第十講  程序與訴訟：當(dāng)代西方司法的原則和制度第十一講  技藝與科學(xué)：西方傳統(tǒng)和現(xiàn)代的法律教育第十二講  正義與利益：西方法律職業(yè)的構(gòu)成與社會(huì)擔(dān)當(dāng)

章節(jié)摘錄

第二講秩序與多元：西方法治結(jié)構(gòu)中的民間法及其功能[內(nèi)容提要]西方社會(huì)多元的法律概念一中世紀(jì)自然法、教會(huì)法、莊園法、城市法和各種習(xí)慣法的相互競(jìng)爭(zhēng)和吸收—西方法治秩序首先是一個(gè)社會(huì)秩序而不僅是國(guó)家秩序一法治結(jié)構(gòu)中民間法發(fā)揮了重要作用—當(dāng)代西方法治仍然是一個(gè)多元法律的秩序一憲法是多元法律秩序的整合機(jī)制一司法和專門法律家在其中的作用功不可沒●上一講我們談到西方法治文明的源頭：希臘。其實(shí)柏拉圖和亞里士多德師徒二人關(guān)于人治與法治的討論本身就表明，在西方法律與法治從一開始就是社會(huì)非常重要的現(xiàn)象。〇是的，西方文明從整體上講是一種法治文明。●其實(shí)，在中國(guó)古代的先秦，也同樣有法治與人治的爭(zhēng)論，法家主張法治而儒家主張德治。〇是的，中國(guó)古代并不只是如人們認(rèn)為的那樣只是德治，只不過(guò)中國(guó)古代的“法治”和西方的法治具有不同的含義和結(jié)構(gòu)。●那么請(qǐng)你談?wù)勎鞣椒ㄖ蔚膬?nèi)涵，它有何不同的特征。西方社會(huì)多元的法律概念〇要了解西方的法治，首先就要了解西方人的法律觀念。西方的法治之法是包括多元法律秩序的混合之法。●怎么講？〇盡管時(shí)代變遷，國(guó)情各異，但今天我們對(duì)法治最基本的理解仍然跳不出奉為經(jīng)典的古希臘思想家亞里士多德的法治概念：“已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”①即普遍守法和良法之治。但是何謂良法？良法又如何得到普遍遵守？●法律由國(guó)家制定，何謂良法當(dāng)然取決于國(guó)家。〇這是一種國(guó)家主義的法治觀，它的典型話語(yǔ)就是：“法是國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。”按照這種觀點(diǎn)，法治之法僅僅只是國(guó)家的法律之治，守法也僅僅就是貫徹執(zhí)行國(guó)家法的過(guò)程。然而，歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，如果法只和世俗的權(quán)力相結(jié)合，缺少內(nèi)在的人道因素和制約權(quán)力的功能，那么法律極有可能墮落成為權(quán)力的工具；如果法律僅僅成為外在的強(qiáng)制的東西，那么法律和權(quán)力二者都會(huì)喪失批判和克制的力量?！裨谖鞣剑墒鞘裁?？難道不是國(guó)家制定或認(rèn)可的嗎？〇這是一個(gè)非常重要的問(wèn)題，在西方，法律是一個(gè)有機(jī)的化合物。●有意思，請(qǐng)展開說(shuō)說(shuō)。〇世界上沒有絕對(duì)完美的東西，世界上也沒有十全十美的“良法”。法治之法是多元并存的法律，是一個(gè)包含自然法(或理想法)、國(guó)家法和市民法(作為法治社會(huì)根基的民間法只能是市民法)三者的有機(jī)結(jié)合。●既然法律不只是國(guó)家的法律，那么法治也就不僅是一種國(guó)家秩序了。〇是的，法治首先是一種社會(huì)秩序而不僅僅是國(guó)家秩序?！裾?qǐng)進(jìn)一步闡述！和我們把法治之法僅僅看做是國(guó)家法律治理相聯(lián)系的，是我們把法治秩序僅僅看做是國(guó)家的統(tǒng)治和管理秩序。其實(shí)，法治是自然法、國(guó)家法、市民法三者分離制衡的結(jié)果。法治首先是一種社會(huì)秩序而不僅僅是國(guó)家秩序。我們常常說(shuō)，法治和法制的關(guān)鍵區(qū)別就在于國(guó)家首先要遵守法律，國(guó)家也要在這種法治秩序范圍內(nèi)活動(dòng)，政府必須首先遵從法律。如果法治僅僅是國(guó)家法律之治的話，那么國(guó)家要遵守的法律僅僅是自己制定的法律，法治要求就不能得到徹底的符合邏輯的解釋。只有法治之根本不僅僅是國(guó)家的立法，那么國(guó)家不僅得到自身制定的法律的限制，而且受到非國(guó)家形態(tài)的法律的制約，那么國(guó)家在法律之下的觀點(diǎn)才能成立。進(jìn)一步說(shuō)，法治之法只有從社會(huì)中自然形成，能作為從一個(gè)社會(huì)傳統(tǒng)中自然生長(zhǎng)出來(lái)的規(guī)則(民間法)而存在，法治最終才不是一種異己的力量而成為日常生活的一部分，民眾守法才成為一件順理成章、自然而然的事。這樣，國(guó)家在法律之下活動(dòng)，民眾也把守法看做日常生活的必需，法治才能真正成為現(xiàn)實(shí)。

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　閱讀西方法的精神……整體性把握西方法律和文化；勾勒了西方法律的基本輪廓；突出了西方法律的一些基本特點(diǎn)；探索了西方法律研究的一些新的領(lǐng)域?！　　苡览?/pre>


編輯推薦
《西方法律十二講》由重慶出版社出版。





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