民法基礎(chǔ)與超越

前言

　　本書是由作者自己從曾經(jīng)發(fā)表過的基礎(chǔ)型論文中，挑選其中具有關(guān)聯(lián)者，按照主題分類，通過適當(dāng)修訂和加工，匯集而成。從研究風(fēng)格來說，本書大抵屬于民法學(xué)的基礎(chǔ)研究范疇?！　∶穹▽W(xué)的基礎(chǔ)研究，嚴(yán)格地說，是在一種力求全型研究思維下集制度、思想、實(shí)踐和問題為一體的理論作業(yè)。這種研究風(fēng)格，在民法先發(fā)國家，可謂世紀(jì)相傳，為民法學(xué)者所熱衷，既是極盡人生學(xué)問追求的一種方式，也是希冀學(xué)者思想理論有所建樹的一種途徑。在民法后發(fā)國家，這種研究尤有意義，它是一種在更具全面和更具綜合的意義上繼受和發(fā)展舶來民法的有效和必要方式。然而，這種研究卻也是一種取其難者的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和研究方式，幾乎屬于“磨磚作鏡”的做法，投身其中者到頭來多是發(fā)白了，筆禿了，還在望紙而嘆。就是有幾個(gè)幸運(yùn)者，回首起來，往往也是投入多，產(chǎn)量少，有時(shí)似乎要做出點(diǎn)成果來，卻又總是一觸即倒，得全盤重來。盡管如此，民法研究者還是樂此不疲，因?yàn)檠芯恐既ね鶆儆谘芯抗?。正所謂意義盡在過程，樂趣也盡在過程?！　难芯拷嵌葋碚f，民法學(xué)的基礎(chǔ)研究，在今天可以劃分為兩大范圍：一個(gè)是對工業(yè)化進(jìn)入新時(shí)期之前的民法歷史資源的整理和發(fā)掘。這一范圍可歸為民法傳統(tǒng)問題。這些傳統(tǒng)資源，或見諸表面的各式各樣的制度文本、實(shí)踐材料之中，或潛伏于社會(huì)、政治、歷史的復(fù)雜情態(tài)變化及與之關(guān)聯(lián)交織的各種重要學(xué)理的復(fù)雜進(jìn)態(tài)之中。對此研究的功效，在于對既有的制度知識(shí)和制度思想作出有深度的闡釋，是為建設(shè)與反思的一個(gè)教義基礎(chǔ)。另一個(gè)是對工業(yè)化進(jìn)入新時(shí)期之后的民法資源的現(xiàn)實(shí)考量和凝神運(yùn)思。這一范圍可歸為民法現(xiàn)代化問題。

內(nèi)容概要

本書在綜合的意義上，從歷史探尋和當(dāng)下對策兩個(gè)論域，試圖對每個(gè)研究論題予以發(fā)掘和運(yùn)思，作出處理和權(quán)衡，因此既有歷史的探測和實(shí)證，亦兼有當(dāng)下的分析和凝思，是歷史清理和現(xiàn)實(shí)超越的結(jié)合。

作者簡介

龍衛(wèi)球
    1968年生，江西人?，F(xiàn)任北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、院長。江西大學(xué)法學(xué)學(xué)士(1985--1989)，中國政法大學(xué)法學(xué)碩士(1991--1993)，中國政法大學(xué)法學(xué)博士(1994—1998)，美國富布萊特學(xué)者(1998--1999)。1993年12月至_2007年9月，任教于中國政法大學(xué)，歷任助教、講師、副教授、教授、博士生導(dǎo)師，并曾任中國政法大學(xué)民法研究所副所長、《比較法研究》常務(wù)副主編等職務(wù)。著有《民法總論》(中法制出版社2001年初版、2002年第2版)、《法政學(xué)思：從撤退開始》(中國法制出版社2007年出版)、《法學(xué)的日常思維》(法律出版社2009年出版)等。

書籍目錄

第一部分　觀念基礎(chǔ)　壹　公法和私法的關(guān)系　    一、認(rèn)真對待公法和私法的區(qū)分關(guān)系    二、公法和私法區(qū)分的源起    三、公法和私法區(qū)分的界標(biāo)    四、公法和私法關(guān)系的發(fā)展    五、我國當(dāng)前應(yīng)如何處理公法和私法的關(guān)系　貳　民事救濟(jì)權(quán)制度簡論    一、導(dǎo)言：民事權(quán)利的可救濟(jì)性及自主化定式    二、民事救濟(jì)權(quán)的特點(diǎn)和基本分類    三、民事救濟(jì)權(quán)的行使期間問題    四、民事救濟(jì)權(quán)和民事責(zé)任    五、民事救濟(jì)權(quán)競合與民事救濟(jì)程序    六、結(jié)語：深化民法的自我實(shí)現(xiàn)功能　叁　羅馬法的傳統(tǒng)性和法律方法    ——兼論中國民法新傳統(tǒng)    一、羅馬法的傳統(tǒng)性重述    二、羅馬法的主要?jiǎng)?chuàng)造：成熟的法治傳統(tǒng)    三、羅馬法時(shí)代創(chuàng)造的法律方法    四、中國民法新傳統(tǒng)　肆　民法典體系問題探討    一、當(dāng)下探討民法典體系問題的意義    二、歷史遺產(chǎn)中的民法體系知識(shí)    三、德國現(xiàn)代法學(xué)的民法體系觀    四、制定中的中國民法典體系思考第二部分　民法發(fā)展　伍　法治進(jìn)程中的中國民法    ——紀(jì)念《民法通則》施行20周年    一、“法治”的兩個(gè)層面：形式的和實(shí)質(zhì)的    二、20年來中國的民事立法    三、20年民事立法對法治進(jìn)程的意義    四、中國民法的前景與展望　陸　中國市場經(jīng)濟(jì)法30年：規(guī)則嬗變與市場經(jīng)濟(jì)    一、30年來中國市場經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展及其特點(diǎn)    二、30年來構(gòu)建的中國市場經(jīng)濟(jì)法律體系    三、30年中國市場經(jīng)濟(jì)法的觀念和實(shí)踐    四、WT0、全球化與中國市場經(jīng)濟(jì)法    五、中國市場經(jīng)濟(jì)法的完善與展望第三部分　主體理論　柒  法律主體概念的基礎(chǔ)性分析    ——兼論民法主體預(yù)定問題    一、導(dǎo)言    二、法律的二重性：規(guī)范性和概念性    三、法律基礎(chǔ)概念傳統(tǒng)理論之分歧：義務(wù)概念理論與權(quán)利概念理論    四、權(quán)利概念背后：法律主體性第四部分　物權(quán)法理論第五部分　債法理論附錄主題詞索引

章節(jié)摘錄

　　隨著社會(huì)變遷和福利國家思想崛起，在國家任務(wù)由自由主義法治國轉(zhuǎn)換為社會(huì)法治國的過程中，現(xiàn)代行政法的任務(wù)和內(nèi)容也開始發(fā)生變化，由單純的干涉行政（借助警察權(quán)力和課稅權(quán)力來達(dá)成國家行政目標(biāo)），發(fā)展為服務(wù)行政或引導(dǎo)行政（同時(shí)借助在行政機(jī)構(gòu)與個(gè)人或團(tuán)體之間建立“指導(dǎo)與服務(wù)性”的法律關(guān)系來保障個(gè)人福祉）。　　由此，20世紀(jì)以來，行政法領(lǐng)域發(fā)生了范圍擴(kuò)張，不僅表現(xiàn)為建筑法、規(guī)劃法等劇增，也表現(xiàn)為行政任務(wù)擴(kuò)張到“地方公共事業(yè)”，如水、電、交通等。這種劇增或擴(kuò)張并不是以擴(kuò)充國家行政權(quán)力為基礎(chǔ)的，而是運(yùn)用了新的行政形式。“措施性法律”應(yīng)運(yùn)而生，這種法律旨在妥善、有效且短期性規(guī)范民主工業(yè)社會(huì)發(fā)展的技術(shù)規(guī)定。作為新式的行政工具，法律與行政處分已經(jīng)改變了其內(nèi)涵，不再只是注重其外在的法律形式而已?！　。ㄎ澹┧椒ǖ亩鄻踊蛢?nèi)部分離趨向　　最后，隨著私人社會(huì)生活的多樣化，私法本身也在不斷發(fā)展變化，私法內(nèi)部也在不斷發(fā)生分離。私法內(nèi)部分離已經(jīng)成為現(xiàn)代私法的一般特點(diǎn)。盡管在一些國家，例如瑞士、意大利和我國在觀念上堅(jiān)持私法統(tǒng)一原則，即堅(jiān)持民商合一，但是在私法內(nèi)部仍然掩映不住分離趨勢，特別單行法不斷涌現(xiàn)。在大多數(shù)國家，例如法國、德國、日本等，將私法分為兩個(gè)部分：作為一般私法的民法和一些特別私法領(lǐng)域?！　∶穹ㄗ鳛樗椒ǖ囊话惴?，是私法的核心部分，調(diào)整每一個(gè)“私法主體”都可參與的法律關(guān)系，其范圍包括：對人格的保護(hù)，關(guān)于行為能力和民事責(zé)任的規(guī)定；一般財(cái)產(chǎn)法，包括所有權(quán)以及其他物權(quán)的規(guī)定、合同的規(guī)定、關(guān)于債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、內(nèi)容及終止的規(guī)定；損害賠償歸責(zé)的規(guī)定；繼承法和親屬法。民法一般制定為民法典，但也包括對一些特殊法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的單行法律，例如《失蹤法》、《分期付款法》、《住宅法》和《婚姻法》等，在后面這些領(lǐng)域，民法通過對承租人等進(jìn)行特殊保護(hù)，更多地關(guān)注了權(quán)利分配的均衡與公平。

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　　《民法基礎(chǔ)與超越》在綜合的意義上，從歷史探尋和當(dāng)下對策兩個(gè)論域，試圖對每個(gè)研究論題予以發(fā)掘和運(yùn)思，作出處理和權(quán)衡，因此既有歷史的探測和實(shí)證，亦兼有當(dāng)下的分析和凝思，是歷史清理和現(xiàn)實(shí)超越的結(jié)合?！　∶穹▽W(xué)的基礎(chǔ)研究，嚴(yán)格地說，是在一種力求全型研究思維下集制度、思想、實(shí)踐和問題為一體的理論作業(yè)。這種研究風(fēng)格，在民法先發(fā)國家，可謂世紀(jì)相傳，為民法學(xué)者所熱衷，既是極盡人生學(xué)問追求的一種方式，也是希冀學(xué)者思想理論有所建樹的一種途徑。在民法后發(fā)國家，這種研究尤有意義，它是一種在更具全面和更具綜合的意義上繼受和發(fā)展舶來民法的有效和必要方式。然而，這種研究卻也是一種取其難者的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和研究方式，幾乎屬于“磨磚作鏡”的做法，有時(shí)似乎要做出點(diǎn)成果來，卻又總是一觸即倒，得全盤重來。盡管如此，民法研究者還是樂此不疲，因?yàn)檠芯恐既ね鶆儆谘芯抗?。正所謂意義盡在過程，樂趣也盡在過程。

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