比較法的認識論與方法論

內(nèi)容概要

　　對于中國法律人而言，比較法就獲得了一種極高的重要性，這種重要性甚至可能更多地在內(nèi)國法的層面上獲得彰顯。為了理解他們自身的法律，中國法律人必須領(lǐng)會外國規(guī)則背后隱含的意義與理念，這些外國規(guī)則將被中國采納，或者將啟發(fā)中國的立法。由于外國法在一個相當(dāng)不同的法律文化中形成與發(fā)展，因此就不能將其簡單地移植到中國或任何其他國家的法律體系中。為了在內(nèi)國法的環(huán)境下整合有益的法律概念與法律構(gòu)造，法律人需要理解文化與法律傳統(tǒng)，以便能在最終的整合結(jié)果之中達致一種平和的均衡。在解釋、運用對中國或中國人產(chǎn)生效力的國際規(guī)則時，了解彼此存在分歧的不同背景相當(dāng)重要，這些背景使得法律規(guī)則在不同的國家中得到不同的解釋。比如說，中國人對于合同權(quán)利義務(wù)有著較之西方法律人（以及商人）更為靈活的態(tài)度。對于西方人而言，合同權(quán)利義務(wù)具有一種絕對的品性：一旦訂立了合同，無論發(fā)生了什么，當(dāng)事人皆不能從中逃脫。由此可以說，了解中西之間的差異是極為重要的，而揭示這種差異即是比較法的任務(wù)。

作者簡介

　　馬克.范.胡克，歐洲法學(xué)理論高等研究院院長（比利時布魯塞爾），比利時根特大學(xué)“法學(xué)理論與比較法學(xué)”研究教授，荷蘭蒂爾堡大學(xué)“比較法學(xué)方法論”兼職研究教授，國際法哲學(xué)與社會哲學(xué)協(xié)會比利時分會主席，澳大利亞悉尼大學(xué)杰出訪問教授。

書籍目錄

中文版序言 I
基礎(chǔ)理論篇
法律文化V. 法律傳統(tǒng)
法律文化與法律傳統(tǒng)
一 、“文化”的歷史？
二、作為理解方式的文化
三、文化概念的影響
四、結(jié)論
法律認識論與法律文化的轉(zhuǎn)變
一、波蘭法律文化中的法律實證主義
二、笛卡爾主義認識論模式與法律實證主義
三、經(jīng)典實證主義
四、轉(zhuǎn)變過程中的法律實證主義
五、法律的認知與轉(zhuǎn)型實踐
六、司法的商談性圖景
七、參與到法律文化中來
認識論與比較法：來自科學(xué)與社會科學(xué)的貢獻
一、導(dǎo)論
二、功能性方法
三、虛擬事實
四、實際性的程度
五、以合同中的錯誤為例
六、法律科學(xué)的諸階段
七、可理解性圖式
八、作為一種詮釋學(xué)運用的比較法
九、作為一種結(jié)構(gòu)性運用的比較法
十、對稱性之比較
十一、社會科學(xué)與法律
十二、結(jié)論
法律文化、法律范式與法律學(xué)說——邁向一種新的比較法研究模式
一、導(dǎo)論
二、法律文化
（一）法系
（二）文化圈
三、法律文化的范式
（一）法律文化的基本元素
（二）意識形態(tài)的主導(dǎo)作用：以英/德法律中同居者擔(dān)當(dāng)保證人為例
（三）比較的不同層次
四、什么是法律
五、法律學(xué)說的重要性
（一）法律學(xué)說的任務(wù)
（二）法律學(xué)說的方法論
（三）法律學(xué)說與比較法
六、“作為文化之法”：區(qū)分不同“法系”的一種新模式
比較法研究：在統(tǒng)一法發(fā)展過程中的功能
如何去做比較之事：為比較法服務(wù)的法律工程
一、背景
二、描繪本文采用的比較法進路
（一）實定法與實定法的比較
（二）應(yīng)然法與實定法的比較
（三）實定法與應(yīng)然法的比較
（四）應(yīng)然法與應(yīng)然法的比較
三、班考舍費爾先生所說的“私法的整合力”
四、新經(jīng)濟中的敏捷合同
深層比較法研究
一、認識論問題
（一）描述法律
（二）比較規(guī)則
（三）比較案例
（四）事實的“客觀性”
（五）認識論樂觀主義與認識論悲觀主義
二、方法論問題
（一）術(shù)語
（二）教科書的（與法律的）結(jié)構(gòu)
（三）在任一法律體系中被視作重要討論點的問題
（四）潛在觀念
三、深層比較方法論
（一）主觀解釋：意志理論
（二）客觀解釋：文本的“客觀”含義
（三）折衷理論：合理期待
（四）在任一法律文化中彼此競爭的理論
四、一些方法論上的結(jié)論
五、協(xié)調(diào)什么？
法律體系的譜系樹：邁向一種現(xiàn)代型方法
導(dǎo)論
一、總結(jié)與建議
二、樹木的播種與根莖的生長
三、比較法學(xué)者對法律體系的傳統(tǒng)處理方法
四、樹木的成長
五、結(jié)論
具體應(yīng)用篇
方法論與歐洲法——方法論能變通以因應(yīng)法律的多樣性嗎？
一、作為歐共體法藍圖的國家法之方法論
（一）歐洲法律傳統(tǒng)的多樣性
（二）以國家為基礎(chǔ)的法律之演進：對其知識基礎(chǔ)破碎化的反應(yīng)
（三）標準的增多與法律的多元
二、朝向“開放國家的法律”（尤?迪?法比奧）
（一）在以國家為基礎(chǔ)的法律中創(chuàng)造公/私行動者之間合作的新形式
（二）援引法律體系的“文化特性”有用嗎？
（三）在法律多元的背景下法律的歐洲化意味著什么？
（四）歐盟究竟能否將自己轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€國家？
三、歐洲法的方法論可以呈現(xiàn)何種樣態(tài)？
（一）法律歐洲化中不同的原動力
（二）歐洲化進程中“受監(jiān)督式自我規(guī)制”的價值
（三）接受歐盟中法律的多樣性
四、朝向一種應(yīng)對多樣性的法律方法
（一）新知識類型：新的法律形式
（二）歐洲法作為一種關(guān)于不完全協(xié)調(diào)的法律創(chuàng)制過程的交疊網(wǎng)絡(luò)
（三）法律“對角線沖突”的例證
（四）歐洲法院及其對主觀權(quán)利的策略性運用
（五）一體化進程中消費者保護的例證
五、來自環(huán)境法的例證
（一）一般行政法與特殊歐洲環(huán)境法的協(xié)調(diào)
（二）綜合污染預(yù)防與控制的例證
六、朝向一種關(guān)于實際法律比較和“規(guī)則競爭”的觀念
七、程序法對歐洲化行政法“有序化理念”的重要意義
八、展望
歐洲私法的編纂
一、過去與現(xiàn)在的法典編纂
（一）歐盟委員會的四項選擇
（二）以民主形式實現(xiàn)私法現(xiàn)代化：荷蘭新民法典——應(yīng)遵循的樣本
（三）通過開明領(lǐng)袖建設(shè)民族國家：法/德民法典——不應(yīng)遵循的樣本
（四）薩維尼v.蒂堡：一場無法復(fù)制的論爭
（五）主題與建議：界定后的法典編纂
二、歐洲法典編纂：可能且可取嗎？
（一）不存在達致趨同的“認識論上的”不可能
（二）應(yīng)克服的民族主義本能反應(yīng)與不應(yīng)忽視的法律基礎(chǔ)約束
（三）交易成本與綜合立法v.破碎化立法的法律—文化限制
三、立法性“既有法規(guī)”的保留與擴充
（一）提升和鞏固現(xiàn)有合同立法并鞏固與執(zhí)行競爭法領(lǐng)域中的判例法
（二）介入型法律制定方式
四、民主合法性問題
（一）（程序）民主原則與歐洲法典編纂的法律基礎(chǔ)
（二）將歐洲議會與內(nèi)國議會作為（參與式）民主原則的表現(xiàn)
五、不可忽視的配套措施
（一）歐洲法典編纂不可能從頭開始
（二）“自下而上”的編纂方式協(xié)同并支持“自上而下”的方式
六、結(jié)論：有效但并非倉促地立法
新歐洲共同法的夢想與歐洲私法之現(xiàn)實
一、導(dǎo)論
二、內(nèi)國法律一體化V. 歐洲法律一體化
三、文化主義方法
四、法律功能主義
五、概念主義方法
六、經(jīng)驗主義方法與社會學(xué)方法
七、結(jié)論
比較債法：方法論與認識論
一、導(dǎo)論
二、法院
三、立法者
四、學(xué)術(shù)著作
五、發(fā)展歐洲私法
內(nèi)國法律體系的歐洲化：對民法法系法律思維的影響
一、導(dǎo)論
二、民法法系法律思維的傳統(tǒng)特點
三、法律淵源的歐洲化
四、法律的系統(tǒng)化與歐洲化
五、演繹推理與法律的歐洲化
六、解釋與法律的歐洲化
七、“思維方式”的歐洲化：法律學(xué)術(shù)的樣式
八、內(nèi)國法律秩序的歐洲化？
比較法與歐洲法律的國際化
一、對國際化的評估
（一）目標
（二）方法論
二、比較法的諸功能
（一）雜交
（二）抵制
三、結(jié)論
歐洲公法：困于國家、次國家與歐洲之間？
一、導(dǎo)論
二、法律多元主義與共享主權(quán)
三、個體法律秩序的結(jié)構(gòu)性分析
（一）公法的活動
（二） 外在環(huán)境
四、制度背景
（一）歷史與慣例的力量
（二）共同價值？
（三）多元層面上的分析
五、結(jié)論
國際公/私法律理論中的新挑戰(zhàn)：比較法學(xué)術(shù)研究能起到作用嗎？
一、導(dǎo)論
二、在國際法理論中設(shè)計新的認識論模式
三、跨越國際公法與國際私法之間的方法論界限
四、法律實證主義的單向倫理之顛覆
五、結(jié)論
一種歐洲共同法律語言？
一、導(dǎo)論
二、語言的含義
（一）結(jié)構(gòu)主義理論與實用主義理論
（二）詮釋理論與認知理論
（三）歐洲法律溝通中的語言——第一部分
三、法律的含義：法律體系與法律文化
四、法律語言的含義
（一）語言與法律概念
（二）語言與法律話語
（三）語言與法律改變
五、歐洲法律溝通中的語言——第二部分
六、“共同法律語言”的含義
七、結(jié)論
譯后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   這種實證主義放棄了法律的自然主義進路，從而區(qū)分了具有約束力之規(guī)則的外在與內(nèi)在兩個方面。由于法律是某種具有約束力的規(guī)則，人們就可以對法律持外在或內(nèi)在的立場。在這里，外在性并不意味著一種外在觀察者的立場，在外在觀察者看來法律就好像其他自然客體一樣。僅僅通過語言才可能將作為研究客體的法律分離出去，而惟其如此。法律才是一種富于意義的客體。法律的外在性與內(nèi)在性是法律意義的兩個方面，而很多自然客體就不具有這種特性。 這種區(qū)分對于理解法律與社會而言是具有本質(zhì)性意義的。如果觀察者自己不愿接受一些規(guī)則，那么在我們面對這些規(guī)則的時候，就會談及外在觀點；而如果我們接受了一個規(guī)則并認為它是有約束力的，那么此時內(nèi)在觀點就出現(xiàn)了。與此同時，哈特拋棄了規(guī)則內(nèi)在進路的情感性解釋，即承認情感對于有效規(guī)范的存在而言，既不必要也不充分。但問題就產(chǎn)生了：我們是否能夠與一個規(guī)范保持距離，我們是否能夠從外在立場出發(fā)去體驗?zāi)莻€規(guī)范從而去批評它或拒絕觀察它？ 根據(jù)麥考密克的看法，內(nèi)在觀點應(yīng)分為認知性與意志性（volitionary）兩個方面。認知性內(nèi)在觀點為這樣一些人所特有，他們從屬于一個團體，但卻不認為某個規(guī)則是屬于他們自己的。這種內(nèi)在觀點的認知性角度之所以得以成立，在于其和由意志性內(nèi)在觀點所支持規(guī)范之間的關(guān)系，團體中的其他成員認為規(guī)則屬于他們自己，并在情感上支持它。因此，麥考密克進而指出，內(nèi)在觀點的兩個方面的區(qū)別不在于情感性態(tài)度，而是團體成員和局外人理解規(guī)范之時各自采用的不同方式，這些不同的方式就決定了設(shè)想內(nèi)在觀點的能力。事實上，社會狀況決定了內(nèi)在視角。麥考密克引入了外在觀點的不同類型，介紹了認知性和意志性內(nèi)在觀點，延續(xù)哈特的思考，維持簡單社會事實在審視法律的過程中所起到的作用。 修正的實證主義理論延續(xù)了對法律的主客體認知關(guān)系。而在經(jīng)典實證主義理論下，法律則直接被審視，因為它認為那些被稱為法律的意志行為（acts of will）是孤立的。修正的實證主義理論不承認我們可以直接獲取關(guān)于構(gòu)建法律的意志行為的知識。這些意志行為通過語言而得以再現(xiàn)；同時，也通過充分參與到那種因加入特定團體而可能產(chǎn)生的活動之中而得以再現(xiàn)。因此，意志行為不能繼續(xù)在主權(quán)者宰制的社會語境下來探討，而是體現(xiàn)在特定社群交往所產(chǎn)生的意義之中。實際上，修正的實證主義仍然主張認知性主客體關(guān)系理論。法律被當(dāng)作獨立于法律人的客體來研究，因為仍然有一個社會標準來判定法律人通過語言對法律的理解。

媒體關(guān)注與評論

本書的目的在于促使讀者重新思考對比較法的理解，特別是如何看待這門學(xué)科。在人們對這一主題的興趣日趨提升之時代，關(guān)于比較法之認識論與方法論的探討卻少之又少。有鑒于此，本書將為之提供極富吸引力的增補。——PaulaGiliker（布里斯托大學(xué)比較法學(xué)講習(xí)教授）本書非惟認識論層面之探討，于比較法理論而言，亦提供了諸多頗具價值之思考。讀者將在閱讀之旅中收獲一些啟迪思維并大有裨益的洞見?！狹atthewDyson（劍橋大學(xué)三一學(xué)院法學(xué)高級講師）本書揭示了比較法學(xué)不同派別之間存在的諸多爭議和分歧。這些爭議和分歧往往深潛于表層之下，以至于只能通過偶然接觸到的比較法學(xué)者來挖掘出來。就此而論，本書為那些較之普通“內(nèi)國法律科學(xué)航海家”而言更愿意選擇更具風(fēng)險之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊?！狫aakkoHusa（拉普蘭大學(xué)法律文化與法律語言學(xué)講習(xí)教授）

編輯推薦

《博觀譯叢:比較法的認識論與方法論》為那些較之普通“內(nèi)國法律科學(xué)航海家”而言更愿意選擇更具風(fēng)險之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊。

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本書的目的在于促使讀者重新思考對比較法的理解，特別是如何看待這門學(xué)科。在人們對這一主題的興趣日趨提升之時代，關(guān)于比較法之認識論與方法論的探討卻少之又少。有鑒于此，本書將為之提供極富吸引力的增補?！狿aula Giliker（布里斯托大學(xué)比較法學(xué)講習(xí)教授）本書非惟認識論層面之探討，于比較法理論而言，亦提供了諸多頗具價值之思考。讀者將在閱讀之旅中收獲一些啟迪思維并大有裨益的洞見?！狹atthew Dyson（劍橋大學(xué)三一學(xué)院法學(xué)高級講師）本書揭示了比較法學(xué)不同派別之間存在的諸多爭議和分歧。這些爭議和分歧往往深潛于表層之下，以至于只能通過偶然接觸到的比較法學(xué)者來挖掘出來。就此而論，本書為那些較之普通“內(nèi)國法律科學(xué)航海家”而言更愿意選擇更具風(fēng)險之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊?！狫aakko Husa（拉普蘭大學(xué)法律文化與法律語言學(xué)講習(xí)教授）

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