外國(guó)法與中國(guó)法

內(nèi)容概要

　　《中青年法學(xué)文庫(kù)·外國(guó)法與中國(guó)法：20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法反思》涉及的是20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法的整個(gè)歷程，其中，最為著力的是30年代前后對(duì)西方法的引進(jìn)和50年代以后對(duì)蘇聯(lián)法的移植，而在對(duì)這兩個(gè)時(shí)期的論述中，我們注重對(duì)原始資料的收集和運(yùn)用，有時(shí)，甚至就是各種檔案史料的摘錄和陳述。我們認(rèn)為，對(duì)20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法的反思，只有在深入解讀大量第一手的史料的基礎(chǔ)上才能比較好地進(jìn)行，只有讓史實(shí)本身來(lái)說(shuō)話(huà)，才能幫助讀者對(duì)這一百年中國(guó)法的發(fā)展有一個(gè)比較客觀、公正和全面的了解。

作者簡(jiǎn)介

何勤華 1955年生，華東政法學(xué)院院長(zhǎng)，全國(guó)外國(guó)法制史研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，留學(xué)日本。教授。法學(xué)博士，法律史專(zhuān)業(yè)博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)法學(xué)院兼職教授。1992年起，享受?chē)?guó)務(wù)院政府特殊津貼。

書(shū)籍目錄

總  序序?qū)д擑f片戰(zhàn)爭(zhēng)前中國(guó)法對(duì)外國(guó)的影響鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后外國(guó)法對(duì)中國(guó)的影響    第一章憲政法律清末最后10年外國(guó)憲政的輸入織田萬(wàn)的《清國(guó)行政法》與清末行政法“梁?jiǎn)⒊瑧棽荨迸c民國(guó)初期憲政模式的選擇從平政院到行政法院  ——民國(guó)時(shí)期大陸型行政審判制度探究聯(lián)邦制的理論和實(shí)踐在近代中國(guó)  ——北洋軍閥時(shí)期省憲運(yùn)動(dòng)述評(píng)50年代中國(guó)移植蘇聯(lián)憲法的實(shí)踐與理論第二章民商法律中國(guó)近代民商法的嚆矢  ——清末移植外國(guó)民商法述評(píng)20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國(guó)民法》民國(guó)時(shí)期移植外國(guó)商事立法論略新中國(guó)婚姻法的成長(zhǎng)與蘇聯(lián)模式的影響新中國(guó)移植蘇聯(lián)民法模式考蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法理論的演變及其對(duì)中國(guó)的影響當(dāng)代中國(guó)民商立法移植外國(guó)法的新動(dòng)向第三章刑事法律法律移植與中國(guó)刑法的近代化  ——以《大清新刑律》為中心《大清違警律》移植外國(guó)法評(píng)析法的移植與民國(guó)時(shí)期中國(guó)刑法的變遷50一60年代中國(guó)刑事立法移植蘇聯(lián)模式考當(dāng)代國(guó)際刑法新潮流與1997年中國(guó)刑法第四章司法制度西法東漸與中國(guó)司法的近代化西方模式的選擇與中國(guó)司法的現(xiàn)代化關(guān)于50年代中國(guó)移植蘇聯(lián)司法制度的反思新時(shí)期中國(guó)移植西方司法制度的問(wèn)題分析第五章國(guó)際法《萬(wàn)國(guó)公法》與清末國(guó)際法略論民國(guó)時(shí)期中國(guó)移植國(guó)際法的理論與實(shí)踐50年代后中國(guó)對(duì)蘇聯(lián)國(guó)際法的移植……

章節(jié)摘錄

書(shū)摘    日憲：天皇定行政各部之官制及文武官之俸給，并任免文武官，但本憲法及他法律載有特例者，各依該條項(xiàng)。(第10條)    ·大綱：統(tǒng)率陸海軍及編定軍制之權(quán)。君上將遣全國(guó)軍隊(duì)，制定常備兵額，得之全權(quán)執(zhí)行，凡一切軍事皆非議員所得干預(yù)。    日憲：天皇統(tǒng)帥海陸軍(第11條)。天皇定海陸軍之編制及常備軍(第12條)。    ·大綱：宣戰(zhàn)、媾和、訂立條約及派遣使臣，與認(rèn)受使臣之權(quán)。國(guó)交之事由君上親裁，不付議院議決。    日憲：天皇主宣戰(zhàn)、議和及締結(jié)各種條約(第13條)。    ·大綱：宣告戒嚴(yán)之權(quán)，當(dāng)緊急時(shí)，得以詔令限制臣民之自由。    日憲：天皇宣告戒嚴(yán)，戒嚴(yán)之要件及效力，以法律規(guī)定(第14條)。  ．·大綱：爵賞及恩赦之權(quán)。恩出自上，非臣下所得擅專(zhuān)。    日憲：天皇授予爵位、勛章及其他榮典(第15條)。天皇命令大赦、特赦、減刑及復(fù)權(quán)(第16條)。    ·大綱：總攬司法權(quán)，委任審判衙門(mén)，遵欽定法律行之，不以詔令隨時(shí)更改。司法之權(quán)操諸君上，審判官由君上委任，代行司法，不以詔令隨時(shí)更改者，案件關(guān)系至重，故必以已經(jīng)欽定法律為準(zhǔn)，免涉分歧。    日憲：司法權(quán)，由法院以天皇之名，依法律行之。法院之構(gòu)成，以法律定之(第57條)。    ·大綱：發(fā)命令及使發(fā)命令之權(quán)，惟已定之法律，非交議院協(xié)贊，奏經(jīng)欽定時(shí)，不以命令更改廢止。法律為君上實(shí)行司法權(quán)之用，命令為君上實(shí)行行政權(quán)之用，兩權(quán)分立，故不以命令改廢法律。    日憲：天皇為執(zhí)行法律或?yàn)楸３止仓矊幹刃蚣霸鲞M(jìn)臣民之幸福，親發(fā)或使發(fā)必要之命令，但不得以命令變更法律(第9條)。    ·大綱：在議院閉會(huì)時(shí)，遇有緊急之事，得發(fā)代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財(cái)用，惟至次年會(huì)期，須交議會(huì)協(xié)議。    日憲：天皇為保公共之安全，免公共之災(zāi)厄，有緊急之必要時(shí)，于帝國(guó)議會(huì)閉會(huì)中發(fā)可代法律之敕令，此敕令至次會(huì)期當(dāng)提出于帝國(guó)議會(huì)，若議會(huì)不承諾，則政府當(dāng)公布自此以后此敕令失其效力(第8條)。為保持公共之安全，需緊急費(fèi)用之時(shí)，依內(nèi)外情形，如政府不能召集帝國(guó)議會(huì)，得依敕令行財(cái)政上必要之處分。前項(xiàng)事情當(dāng)于下會(huì)期提出于帝國(guó)議會(huì)求其承諾(第70條)。    ·大綱：皇室經(jīng)費(fèi)應(yīng)由君上制定常額，自國(guó)庫(kù)提支，議院不得置議。    日憲：皇室經(jīng)費(fèi)依現(xiàn)在定額每年由國(guó)庫(kù)支出，除將來(lái)需增額之時(shí)外，無(wú)需帝國(guó)議會(huì)之協(xié)贊(第66條)。    ·大綱：皇室大典，應(yīng)由君上督率皇族及特派大臣議定，議院不得干涉。    日憲：皇室典范之改正，無(wú)須經(jīng)帝國(guó)議會(huì)之議，不得以皇室典范，變更本憲法之條規(guī)(第74條)。  2．關(guān)于臣民權(quán)利義務(wù)  ·大綱：臣民中有合于法律命令所定資格者，得為文武官吏及議員。  日憲：日本臣民合法律命令所定之資格，均得任文武官及就其他公務(wù)(第19條)。    ·大綱：臣民于法律范圍以?xún)?nèi)，所有言論、著作、出版及集會(huì)結(jié)社等事，均準(zhǔn)其自由。    日憲：日本臣民在法律范圍內(nèi)有著作、印行、言論及集會(huì)結(jié)社之自由(第29條)。    ·大綱：臣民非按照法律所定，不加以逮捕、監(jiān)禁、處罰。    日憲：日本臣民非依法律不受逮捕、監(jiān)禁、審問(wèn)、處罰(第23條)。    ·大綱：臣民可以請(qǐng)法官審判其呈訴之案件。    日憲：日本臣民受法律所定之裁判官裁判之權(quán)不能被剝奪(第24條)。    ·大綱：臣民應(yīng)專(zhuān)受法律所定審判衙門(mén)之審判。    日憲：第24條。    ·大綱：臣民之財(cái)產(chǎn)及居住無(wú)故不加侵?jǐn)_。    日憲：日本臣民其所有權(quán)不能被侵害，為公益事必要之處分依法律之所定(第27條)。日本臣民除法律所定者外，未經(jīng)許諾，其住所不能被侵入及搜索(第25條)。    ·大綱：臣民按照法律所定，有納稅當(dāng)兵之義務(wù)。    日憲：日本臣民從法律所定有納稅之義務(wù)(第21條)。日本臣民從法律所定有服兵役之義務(wù)(第20條)。    ·大綱：臣民現(xiàn)完之賦稅，非經(jīng)新定法律更改，悉仍照舊輸納。    日憲：無(wú)相應(yīng)條款。    ·大綱：臣民有遵守國(guó)家法律之義務(wù)。    日憲：無(wú)相應(yīng)條款。    《欽定憲法大綱》從頒布之日起，就招致多種抨擊。如批評(píng)“其本旨在于鞏固君權(quán)”，只不過(guò)是“徒飾憲法之外貌，聊備體裁，以蔚民望”?！睹衤暋返?期(1910年版)刊登有蓀樓的“憲法大綱芻議”，此文指出，《欽定憲法大綱》的“鉅謬”有三方面，即“一日悖正義”、 “二日昧法理”、“三日反事實(shí)”。時(shí)至今日，大多法史書(shū)籍及論著在論及該大綱時(shí)，往往仍會(huì)提到“假立憲"、“粉飾憲政”、“以憲法名義維護(hù)君主專(zhuān)制制度”等詞句。    本文為避免有離題之嫌，不能也不想在此對(duì)大綱作過(guò)多的評(píng)價(jià)。只想說(shuō)明的是，無(wú)論當(dāng)時(shí)的清政府出于怎樣的目的制定、頒布這一文件，也無(wú)論這一文件多么欠缺近代憲法應(yīng)有的內(nèi)容和特征，但不能否認(rèn)《欽定憲法大綱》是中國(guó)歷史上由官方頒布的、在名稱(chēng)上明確帶有“憲法”兩詞的文件，它是中國(guó)歷史上第一個(gè)憲法性文件。僅從此方面言，任何完全否認(rèn)這一文件的歷史意義的言論都會(huì)給人以有失客觀、公正之嫌。而作為近代中國(guó)的第一個(gè)憲法性文件，它的出臺(tái)，很大程度上是受外來(lái)憲政的實(shí)踐和理論的影響，而從上面的對(duì)照可以看出，它的內(nèi)容則與日本的明治憲法大同小異?！?/pre>



媒體關(guān)注與評(píng)論
總序中青年法學(xué)文庫(kù)    中華民族具有悠久的學(xué)術(shù)文化傳統(tǒng)。在我們的古典文化中，經(jīng)學(xué)、史學(xué)、文學(xué)等學(xué)術(shù)領(lǐng)域都曾有過(guò)極為燦爛的成就，成為全人類(lèi)文化遺產(chǎn)的重要組成部分。但是，正如其他任何國(guó)家的文化傳統(tǒng)一樣，中國(guó)古典學(xué)術(shù)文化的發(fā)展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，雖然我們有著漫長(zhǎng)的成文法傳統(tǒng)，但以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的法學(xué)卻遲遲得不到發(fā)育、成長(zhǎng)。清末以降，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化、外來(lái)文化的影響以及法律學(xué)校的設(shè)立，法學(xué)才作為一門(mén)學(xué)科而確立其獨(dú)立的地位。然而，一個(gè)世紀(jì)以來(lái)中國(guó)坎坷曲折的歷史終于使法律難以走上坦途，經(jīng)常在模仿域外法學(xué)與注釋現(xiàn)行法律之間徘徊。到十年文革期間更索性徹底停滯。先天既不足，后天又失調(diào)，中國(guó)法學(xué)真可謂命運(yùn)多舛、路途艱辛。    70年代末開(kāi)始，改革開(kāi)放國(guó)策的確立、法律教育的恢復(fù)以及法律制度的漸次發(fā)展提供了前所未有的良好環(huán)境。十多年來(lái)，我國(guó)的法學(xué)研究水準(zhǔn)已經(jīng)有了長(zhǎng)足的提高；法律出版物的急劇增多也從一個(gè)側(cè)面反映了這樣的成績(jī)。不過(guò)，至今沒(méi)有一套由本國(guó)學(xué)者所撰寫(xiě)的理論法學(xué)叢書(shū)無(wú)疑是一個(gè)明顯的缺憾。我們認(rèn)為，法學(xué)以及法制的健康發(fā)展離不開(kāi)深層次的理論探索。比起自然科學(xué)，法學(xué)與生活現(xiàn)實(shí)固然有更為緊密的聯(lián)系，但這并不是說(shuō)它僅僅是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的反光鏡，或只是國(guó)家實(shí)在法的回音壁。法學(xué)應(yīng)當(dāng)有其超越的一面，它必須在價(jià)值層面以及理論分析上給實(shí)在法以導(dǎo)引。在建設(shè)性的同時(shí)，它需要有一種批判的性格。就中國(guó)特定的學(xué)術(shù)背景而言，它還要在外來(lái)學(xué)說(shuō)與固有傳統(tǒng)之間尋找合理的平衡，追求適度的超越，從而不僅為中國(guó)的現(xiàn)代化法制建設(shè)提供藍(lán)圖，而且對(duì)世界范圍內(nèi)重大法律課題作出創(chuàng)造性回應(yīng)。這是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家的使命，而為這種使命的完成而創(chuàng)造條件乃是法律出版者的職責(zé)。    “中青年法學(xué)文庫(kù)”正是這樣一套以法學(xué)理論新著為發(fā)表范圍的叢書(shū)。我們希望文庫(kù)能夠成為高層次理論成果得以穩(wěn)定而持續(xù)成長(zhǎng)的一方園地，成為較為集中地展示中國(guó)法學(xué)界具有原創(chuàng)力學(xué)術(shù)作品的窗口。我們知道，要使這樣的構(gòu)想化為現(xiàn)實(shí)，除了出版社方面的努力外，更重要的是海內(nèi)外中國(guó)法學(xué)界的鼎力推助和嚴(yán)謹(jǐn)扎實(shí)的工作?！皬R廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端賴(lài)源頭活水。區(qū)區(qū)微衷，尚請(qǐng)賢明鑒之。                                                 中國(guó)政法大學(xué)出版社


編輯推薦
本書(shū)是中國(guó)政法大學(xué)出版社"中青年法學(xué)文庫(kù)"系列圖書(shū)之一，是研究20世紀(jì)中國(guó)法的移植的重要論著。本書(shū)引證廣博，論述精微，具有很高的學(xué)術(shù)造詣，是該領(lǐng)域研究的重要學(xué)術(shù)成果。





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