走下神壇

前言

　　專家責任，是中國侵權法的重大疑難問題，國內(nèi)以往的研究基本限于法律上之比較借鑒。該成果創(chuàng)新性較強，主要表現(xiàn)為：首先，從社會學角度研究專家責任。這是該成果與以往研究的最大不同或特色。論文以涂爾干、馬克斯·韋伯、弗萊德遜、瑪格麗森等社會學家關于職業(yè)化現(xiàn)象的研究為基礎，分析了專家與社會分工、與現(xiàn)代工業(yè)化社會和消費社會、福利社會的關系，以揭示專家的社會角色為重點。其次，在此基礎上，試圖論證專家對社會廣大的接受服務的群體負有注意義務，此義務為損害賠償之基礎，并附之以限制，以平衡專家的執(zhí)業(yè)社會需求與保護受害人利益的關系。本文不是系統(tǒng)分析各種專家責任，而是以醫(yī)師、律師、會計師為主研究專家責任的基本問題，立意恢宏，頗為高深，為前人成果之上的具有理論建樹的新作?！　≡撝魇亲髡咴诓┦空撐幕A之上修改完成。搜集參閱了不少英文資料，有若干階段性成果發(fā)表，為精心研究之作。

內(nèi)容概要

　　民事責任當以損害賠償為依歸和核心。專家因執(zhí)業(yè)過失致人損害的民事責任，頗有特別之處。過錯、因果關系的證明不可避免地涉及各行各業(yè)的專門知識，凸顯了專家證人或者鑒定人在訴訟中的意義；會計師、律師等的工作方式以提供專業(yè)意見為主要形式，專業(yè)意見是一種信息，由于信息的瑕疵導致?lián)p害，和普通的侵權方式相比，在責任構(gòu)成等方面有一些獨特之處；醫(yī)生由于執(zhí)業(yè)疏忽導致身患惡疾的病人生存幾率降低，是一種機會損失，對機會損失的賠償面臨許多技術上的難題；會計師、律師的侵權方式表現(xiàn)為信息侵權，其損害類型則常常表現(xiàn)為純粹經(jīng)濟上損失，從目前世界各國的立法來看，對于過失導致的純粹經(jīng)濟上損失的賠償持保守態(tài)度。訴訟的激增、賠償?shù)钠D難都刺激了職業(yè)責任保險這種新興的險種的成長，但保險市場的回應常常不那么積極。本書對這些前沿問題進行了探索性的研究?！　‰S著社會分工的進一步深化細化，我國的職業(yè)化進程會愈來愈快，職業(yè)化程度會愈來愈高。職業(yè)不僅成為人們安身立命之所在，也是現(xiàn)代社會最為重要的一種組織形式，“你我都將深深地嵌在這個世界之中”（蘇力語）。不啻如此，一個強有力的職業(yè)階層，還是一個社會的重要支撐，是國家繁榮富裕的基石之一。因此，對職業(yè)階層的研究和關懷，當遠不止于專家民事責任之冰山一角。法律共同體和職業(yè)共同體，還有社會學、經(jīng)濟學等應當共同致力于這一領域的研究，推動我國職業(yè)階層的健康發(fā)展。

作者簡介

　　蔣云蔚，復旦大學法學院講師。2000年畢業(yè)于西南政法大學，獲法學學士學位；2003年畢業(yè)于中國人民大學法學院，獲法學碩士學位；2006年畢業(yè)于北京大學法學院，獲法學博士學位。自2006年起任教于復旦大學法學院，主要研究和授課領域包括侵權行為法、合同法、物權法等。曾在《現(xiàn)代法學》、《民商法論叢》、《中國律師》、《人民法院報》等期刊報紙發(fā)表論文二十余篇。

書籍目錄

序言內(nèi)容摘要導論　　一、選題的理論意義和實踐意義　　二、研究現(xiàn)狀　　三、研究進路與方法　　四、主要內(nèi)容設計　　五、觀點及創(chuàng)新　　六、對題目的說明第一章 破除神秘：專家的社會角色　第一節(jié) 法律界的“特征論”　第二節(jié) 以涂爾干為代表的功能主義研究進路　第三節(jié) 以韋伯、瑪格麗森為代表的功利主義研究進路　第四節(jié) 以弗萊德遜為代表的權力主義研究進路　第五節(jié) 美國會計業(yè)的起源　第六節(jié) 職業(yè)與職業(yè)主義　第七節(jié) 職業(yè)階層的興起與職業(yè)主義的衰落　本章小結(jié)第二章 從合同到侵權：專家民事責任的性質(zhì)　第一節(jié) 合同抑或侵權：走不出的困境　　一、史料鉤沉　　二、理論爭鋒　　三、評述　第二節(jié) 并非偶然：侵權法的勝利　　一、異化的合同　　二、走出困境：專家義務的來源　第三節(jié) 重申職業(yè)獨立　第四節(jié) 專家對第三人的民事責任　　一、問題之提出　　二、變動不居的第三人范圍的邊界　　三、客戶的看家狗VS．公眾的看家狗　　四、本章 的設想　第五節(jié) 侵權責任與合同責任的競合與聚合　本章小結(jié)第三章 執(zhí)業(yè)的藝術：專家職業(yè)義務的實證分析　第一節(jié) 專家注意義務基本理論概說　　一、何謂“注意義務”　　二、專家注意義務與注意義務理論　　三、專家注意義務的特定性和相對性　第二節(jié) 專家注意義務的標準　……第四章 損害與賠償：專家民事責任的承擔結(jié)語參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　第一章 破除神秘：專家的社會角色　　“定義總是危險的?！保‥rasmus語）對“專家”或者“職業(yè)”這樣貌似平常其實包羅萬象的概念進行定義更是如履薄冰?；蛟S正是基于這樣的擔憂，無論是諸如馬克斯·韋伯和埃米爾·涂爾干等集社會學之大成者，或者艾略特·弗萊德遜和瑪格麗森等專注從事職業(yè)問題研究的社會學家，都小心翼翼地回避了這一風險，而是從不同的角度對職業(yè)化現(xiàn)象進行了觀察，形成了各自不同的研究范式?！　〉谝还?jié) 法律界的“特征論”　　法律界對職業(yè)化現(xiàn)象的研究往往專注于對職業(yè)特征的描述。英國學者Jackson&Powell在其所著的《專家過失》中描述了專家的四個基本特征：　?。?）工作具有高度的專門性和技能性，大部分工作是腦力勞動而不是體力勞動，從事這樣的工作需要一段時間的理論和實踐訓練。（2）專家對委托人負有較高程度的注意義務和信賴義務。而且，專家還對社會負有較高的義務，這種義務有時候超過了他們對委托人的義務。（3）專家大多屬于行業(yè)協(xié)會，由行業(yè)協(xié)會來決定是否允許其執(zhí)業(yè)、舉行能力測驗和頒布行業(yè)的行為準則和道德準則。（4）專家具有較高的社會地位，享有一定的特權。如在英國，醫(yī)生享有免予陪審團審理的權利?！　≡诘聡?，與專家相對應的概念是自由職業(yè)者。德國學者J.F.volrad Deneke于1969年提出自由職業(yè)者的定義，認為自由職業(yè)者包括三個特征：（1）精神思想性之給付；（2）個人之給付；（3）其給付具有經(jīng)濟獨立性。最后一個特征所指者，并非個別之執(zhí)業(yè)，而系指整體之職業(yè)。Michalski則將自由職業(yè)者定義為，自由職業(yè)者系一整體特征所充分之職業(yè)團體，其與企業(yè)經(jīng)營者相區(qū)別，且與核心價值相關，具公益重要性之活動，并基于與當事人建立之信賴關系，且其大部分職業(yè)從事者，不受法定之指令拘束，具有經(jīng)濟之獨立性。根據(jù)這些學者的觀點，德國自由業(yè)者聯(lián)邦協(xié)會會員大會于1995年6月12日決議，將自由職業(yè)者定義為，自由業(yè)者，為一基于特殊職業(yè)資格，個人自由負責，且為專業(yè)獨立精神思想性給付，并兼顧委托人與大眾之利益，其執(zhí)業(yè)并受國家立法制定或職業(yè)自治團體制定之執(zhí)業(yè)法規(guī)所拘束。此等職業(yè)法，系為確保與繼續(xù)發(fā)展專業(yè)性品質(zhì)與自由業(yè)者與其委托人之間的信賴關系而設。　　……

圖書封面

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