法律思維導(dǎo)論

內(nèi)容概要

作為刑法學(xué)者的恩吉施的著作，他的刑法著作的影響力，和他致力于刑法方法研究，尤其是為漢斯-海因里?！ひ峥?Hans-Heinrich Jescheck) [2]和漢斯·約阿希姆·希爾施（Hans Joachim Hirsch）[3]作了詳盡評價(jià)。對故意和過失或因果性的開路式考察，以及他關(guān)于醫(yī)生法的文章，在今天仍是刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)。在他的法哲學(xué)和法律理論著作中，恩吉施既未與法律的傳統(tǒng)和法律理論的傳統(tǒng)決裂，也未尋求踏上法律認(rèn)識的全新之路。毋寧說，他用一種非?；镜姆绞剑c本世紀(jì)有代表性的法哲學(xué)和法律理論觀點(diǎn)展開論辯，這尤其體現(xiàn)在他的《法律思維導(dǎo)論》中。在這一點(diǎn)上，他的《法律思維導(dǎo)論》也恰好同時(shí)是本世紀(jì)初以來的一本關(guān)于法律方法論發(fā)展的導(dǎo)論?！　≡谝粋€(gè)打上新實(shí)證主義傾向，但也打上法律秩序本身不為法律者重視烙印的時(shí)代，恩吉施通過《法律思維導(dǎo)論》和在其他方法論文章中深為關(guān)切的事情，顯得是更為現(xiàn)實(shí)的：一方面，對基于民主合法性的法律，法律者有服從的義務(wù)，另一方面，法律者總是面臨一些棘手的問題：如何“正確地”適用制定法，如何可以有責(zé)任意識地去續(xù)造制定法。在《法律思維導(dǎo)論》中，首先，制定法規(guī)范的內(nèi)容之確定和推論過程，合乎邏輯地占據(jù)了較大篇幅。在解釋方法問題上，恩吉施遵循著受薩維尼影響的傳統(tǒng)的方法準(zhǔn)則（Methodenkanon），但他也同時(shí)正確評價(jià)了新的詮釋學(xué)觀點(diǎn)。此外，他意識到，既不是傳統(tǒng)的解釋學(xué)說，也不是方法學(xué)說方面（完全不是規(guī)范邏輯）的新觀點(diǎn)，同樣，不是某些推理程序（如類比推理），導(dǎo)致唯一正確的法律答案，而是每一種只是導(dǎo)致或多或少滿意的合理的法律答案。當(dāng)這用一個(gè)清楚和可以理解的方式被釋清時(shí)，同時(shí)也提出了這樣的問題：哪些要素和關(guān)鍵點(diǎn)在解釋法律規(guī)范時(shí)能夠和應(yīng)該予以考慮，“法律秩序的統(tǒng)一”作為重要的關(guān)鍵點(diǎn)，與恩吉施的著述緊緊相連。進(jìn)入規(guī)范解釋的基本問題，受對法律的根據(jù)和界限的法哲學(xué)思考所決定，只有如此，解釋才是前后一致的。

作者簡介

卡爾·恩吉施，1899年3月15日生于吉森(Giessen)，1990年9月11日終于阿爾蔡的尼德-維森的卡爾·恩吉施(Karl Engisch)幾乎是20世紀(jì)的伴路人。1917年他完成高中學(xué)業(yè)后作為志愿兵參加了第一次世界大戰(zhàn)。從1918年至1921年，恩吉施在吉森和慕尼黑研習(xí)法學(xué)和哲學(xué)。在黑森完成法

書籍目錄

當(dāng)代德國法學(xué)名著總序德文第九版編者序德文第七版作者序翻譯凡例中德文文獻(xiàn)對照索引德中文縮略語對照表第一章　導(dǎo) 論第二章　論法律規(guī)范的意義和結(jié)構(gòu)第三章　從法律規(guī)范中獲取具體的法律判斷，特別是推論問題　 第四章　從法律規(guī)范中獲取抽象的法律判斷，法律規(guī)范的解釋和理解第五章　法律規(guī)范的解釋與理解 續(xù)篇：立法者還是制定法第六章　法律者法不確定的法律概念，規(guī)范性概念，裁量?！?第七章　法律者法續(xù)篇：填補(bǔ)漏洞和修正有缺失的法　 第八章　從制定法到法從實(shí)用法學(xué)到法哲學(xué)附錄西方人名中譯對照表德（外）、中文術(shù)語/內(nèi)容對照表編者后記：卡爾.恩吉施的生平和著作譯者簡介譯后小記：計(jì)規(guī)范舞動起來

章節(jié)摘錄

　　為了我們不陷入特殊的邏輯困境中，我們重新強(qiáng)調(diào)(參見上文第46頁注釋5)，我們只對從刑法的決定，特別是所謂的刑罰判決(例如：“A犯有謀殺罪，因此將被判處終身的自由刑并承擔(dān)訴訟費(fèi)用”)中得出的思維上的應(yīng)然要素感興趣，而不管那種執(zhí)行刑罰和忍受刑罰的雙重法律命令。當(dāng)然，一個(gè)具體命令，正如一般的刑罰和接納刑罰的命令包括在抽象的刑法之中，也同樣完全由作出判決的“知識”涵蓋。在這中間，從一個(gè)抽象的命令中“邏輯地推論”出的具體的命令，是一個(gè)在理論上非常棘手的事情。莫里茨(Moritz)曾寫過一篇論這種“實(shí)踐三段論”的有洞見的論文，這篇文章欲指出，從“命令的大前提”推出具體命令，基本上不可能，同樣不可能的是，從那個(gè)一般命令：所有謀殺者要被處以終身的自由刑，推出那個(gè)具體命令：謀殺者M(jìn)被處以終身的自由刑。在此，我們對這個(gè)實(shí)踐三段論及“意愿性推理”(volitive Schl- usse)留待不論。J我們只指出，“推導(dǎo)不僅要求根據(jù)陳述句，”因?yàn)椋耙粋€(gè)陳述句可以從一個(gè)祈使句中推論出，并經(jīng)此又獲得祈使句”這一學(xué)說更多地是由邁爾(H．Maier)所提出的。例如：每個(gè)謀殺者應(yīng)被判處終身的自由刑；M是一個(gè)謀殺者，因此，M應(yīng)被處以終身的自由刑?？赡苋藗儠f，那個(gè)著名的拉丁語格言：“適于每個(gè)人的，對每個(gè)個(gè)體有效”(quidcJuid de omnibus valet，valet etianl de quibLJsdanl et singulis)不僅在陳述句領(lǐng)域，而且對命令也有效力，因此，構(gòu)成了意愿性推理的支柱，當(dāng)然，在那里，“deomnibus”應(yīng)被解釋成“對每個(gè)個(gè)人”，不應(yīng)該解釋成“對一切人”(另外，人們可能質(zhì)疑：對所有人所要求的東西，將還不是對某個(gè)人的要求，因?yàn)槊總€(gè)個(gè)人只是在一定前提條件下才感到被稱為命令的義務(wù)人[Befehlsadreessat]，此前提條件為，一切其他人也作了要求他做的事情。但是這一立場，只是在一般的命令的意義上起作用，即一切人都應(yīng)響應(yīng)那個(gè)要求時(shí)，某個(gè)人才可能采納。但是一般命令的意義發(fā)生于，每個(gè)個(gè)人不考慮其他人的行為，也即不考慮其他人是尊重還是蔑視規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)遵循命令。在這一前提條件下，對每個(gè)個(gè)人的命令[dictum de Omnibus]才有效)。數(shù)理邏輯也在日益強(qiáng)烈地抨擊演算式地理解規(guī)范一法律思維。但是，當(dāng)我們注意到，根據(jù)制定法而進(jìn)行的純“認(rèn)知性”(Kognitive)推理被包括在法律的判決發(fā)現(xiàn)和判決證明中，也即根據(jù)陳述句推理，我們就在回避這種邏輯的特性和細(xì)微性。因此，法官應(yīng)該首先根據(jù)刑法典這樣地提出了一個(gè)一般的陳述句：“謀殺者應(yīng)根據(jù)刑法典第211條被處以終身的自由刑。”用這樣一個(gè)在邏輯意義上是真正的應(yīng)然判斷的大前提(它要求完整性)，法官推斷出同樣形成的“小前提”：“M是一個(gè)謀殺者”，以從中得出結(jié)論：“M應(yīng)根據(jù)刑法典第211條被處以終身的自由刑，”這又是一個(gè)邏輯意義上的判斷。這一三段論是一個(gè)嚴(yán)格的理論的間接推理，它在案件上的運(yùn)用，被稱為“barbara式”的三段論，這種方式也可以容易地變成“ponens式”，在ponerns式中大前提假定了一個(gè)條件式的構(gòu)成：“如果有人是謀殺者，那么他應(yīng)被處以終身的自由刑?！爆F(xiàn)代邏輯學(xué)上將這命題稱為“普遍蘊(yùn)涵”(allgemeine Implikationen)，這個(gè)命題同樣可以表現(xiàn)為一般命題的這種形式：“所有的A都是B”，正如假設(shè)性命題的形式：“當(dāng)A是什么時(shí)，那么B也是什么”。法律發(fā)現(xiàn)就是探討這個(gè)具體的應(yīng)然命題，它推理式地被獲得。

媒體關(guān)注與評論

　　當(dāng)代德國法學(xué)名著總序　　當(dāng)代德國法學(xué)名著譯事之緣起，在乎“取法人際，天道歸一”之理念。　　天地渺渺，眾生蕓蕓；然天地何以長存不滅，眾生何以繁衍不息?此中必有亙古于今之一般法則。天地者，自然之謂；眾生者，乃自然所賦生靈之長，人也。而人所以居萬物之首而為生靈之長，概因其不僅是生于自然，而且還能領(lǐng)悟于自然，進(jìn)而以理性和智慧的勞動創(chuàng)造受益于自然。由此而論，天地間至真至善至美，莫過于人與自然之和諧融合。正如莊子所說：“知天之所為，知人之所為者，至也。”而中國哲人所言“天人合一”，實(shí)際表明著人類的最高智慧和境界。但是，最高的智慧未必是功利的智慧，最高的境界往往不是現(xiàn)實(shí)的境界，此乃人類雖為萬物靈長，但又歸于萬物的本性使然。盡管不無缺憾，但卻理所當(dāng)然?？v觀古往今來，可知人類始終是在理想與現(xiàn)實(shí)、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認(rèn)的社會秩序，又使之在這種永遠(yuǎn)不會解消的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能?！　∽怨乓詠恚成?、交往之需、名利之求、功德之義，無論國人洋人、權(quán)貴庶民，眾生莫不有之；惟每人認(rèn)取之價(jià)值，或此或彼因人因地因時(shí)而異。但基于人之本性所產(chǎn)生的社會，無論東方西方，必然有其共性。于是有老子的古訓(xùn)：“人法地，地法天，天法道，道法自然?！倍ＥD的斯多噶哲人也說：“按照自然而生活。”由此可知，同屬自然之人類，本有其共同的理念與法則。以法律而言，中國、西方法律雖文化傳統(tǒng)各異，然畢竟都是人類社會的法律，必然有其共同的人性內(nèi)涵。所以，考察法律，應(yīng)著眼超越地域、國度和民族，甚至超越時(shí)空的人際層面，努力發(fā)現(xiàn)本來屬于整個(gè)人類的理念和規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上尋求并促進(jìn)人與人、民族與民族、國家與國家之間越來越普遍深入的交往。吾人之規(guī)可為他人所取，他人之法可為吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以“取法人際，天道歸一”，當(dāng)為人類社會法律進(jìn)步之最高思想境界。以迄今歷史度之，人類生存發(fā)展的必然趨勢是越來越普遍深入地相互結(jié)合和依賴，經(jīng)濟(jì)的全球化和文化的世界化正在相輔相成地迅速演進(jìn)。在人類發(fā)展進(jìn)程中，產(chǎn)生于人類本性的共性愈多愈充分地為人所認(rèn)識，則人與人之間、國家與國家之間的交往就愈可能有效和平地進(jìn)行。作為人類社會的行為規(guī)范，任何國家的法律都是人與人之間實(shí)現(xiàn)交往、確定關(guān)系及秩序的最重要途徑。就此而論，可斷言未來人類的發(fā)展與和平，很大程度上將取決于全人類在法律法則上的溝通與趨同。

編輯推薦

　　法律邏輯是一種實(shí)義邏輯（materiale Logik），它應(yīng)一方面以形式邏輯為基礎(chǔ)并在其框架中，另一方面在與特殊的法律方法論協(xié)調(diào)一致中顯示出，人們?nèi)绾潍@得“真實(shí)的”或“正確的”或至少是“有理的”對法律事務(wù)的判斷。一種如此來理解的法律邏輯和方法論，不是傳授訣竅的“技術(shù)”，借助此訣竅，人們可以容易掌握向?qū)Ψ捎信d趣者（Rechtsbeflissenen）提出的思維任務(wù)。它也不是法律發(fā)現(xiàn)的心理學(xué)或社會學(xué)，后者要考察，在實(shí)踐性的日常生活中，在獲取法律見解過程時(shí)，人們?nèi)绾螌Υ聦?shí)（de facto）。毋寧說，法律邏輯和方法論是對不易看清的、實(shí)質(zhì)正義的(sachgerechten)法律認(rèn)識程序的反思。它追求的目標(biāo)為，發(fā)現(xiàn)（在人的認(rèn)識允許的限度內(nèi)的）“真理”，并作出妥善說明理由的判斷。

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