行政法與行政訴訟法教學(xué)案例

內(nèi)容概要

　　法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐性學(xué)科，這種實(shí)踐性的一個(gè)重要體現(xiàn)就是法學(xué)研究必須在一國(guó)既定法律框架之內(nèi)，關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的形形色色案件的合法解決。完全脫離既定法律規(guī)范和現(xiàn)實(shí)案件的法學(xué)研究不是嚴(yán)格意義上的法學(xué)，即“法教義學(xué)”或“注釋義學(xué)”，而是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)等其他學(xué)科在法律領(lǐng)域的運(yùn)用。當(dāng)然，這并不意味著后者是沒(méi)有價(jià)值的，恰恰相反，其對(duì)于法律規(guī)則的建構(gòu)具有極為關(guān)鍵的作用，對(duì)于一個(gè)處于社會(huì)與法制轉(zhuǎn)型的社會(huì)尤其如此。但如果我們承認(rèn)法學(xué)是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科，承認(rèn)法律人的思維有其內(nèi)在的特性，承認(rèn)法律實(shí)務(wù)問(wèn)題的解決不能超越既定的法律規(guī)范(包括成文與不成文的規(guī)范)，則法教義學(xué)的研究是無(wú)法輕忽的，并且必然構(gòu)成法學(xué)研究的主流。    行政法所調(diào)整的是國(guó)家行政權(quán)力與私人權(quán)利之間的關(guān)系，現(xiàn)代國(guó)家被稱為“行政國(guó)家”，國(guó)家行政權(quán)力所擴(kuò)張到的領(lǐng)域，被形象而準(zhǔn)確地歸納為“從搖籃到墳?zāi)埂?。即使?0世紀(jì)80年代以來(lái)世界各國(guó)進(jìn)行了“規(guī)制緩和”的改革，也沒(méi)有從根本上改變這一圖景。行政權(quán)與私人生活的這種密切關(guān)聯(lián)，加上憲政法治原則所要求的法律規(guī)范對(duì)行政權(quán)的規(guī)制作用，當(dāng)然后果之一就是關(guān)涉行政法的案件在現(xiàn)實(shí)生活中層出不窮，這些案件成為聯(lián)結(jié)行政法律規(guī)范(包括規(guī)則與原則)與現(xiàn)實(shí)生活的橋梁。    本書(shū)作為一本行政法學(xué)案例教材，其目標(biāo)是引導(dǎo)行政法的初學(xué)者學(xué)會(huì)以法律人的思維分析現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的各種行政法現(xiàn)象。為達(dá)到這一目標(biāo)，本書(shū)的寫(xiě)作貫徹了如下原則：    其一，所有案例均來(lái)自于真實(shí)社會(huì)生活而非向壁虛構(gòu)。本書(shū)如實(shí)描述案件事實(shí)和法院判決，以體現(xiàn)問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)性和分析的實(shí)踐性，并與法院的判決形成有效的對(duì)話。不過(guò)，為了保證論述的簡(jiǎn)潔充分，對(duì)部分案例的事實(shí)部分也作了必要的剪裁，以凸顯所涉問(wèn)題的法律意義。    其二，案例評(píng)析以現(xiàn)行有效法律規(guī)范為基礎(chǔ)。法律問(wèn)題的解決必須在既定法律規(guī)范框架之內(nèi)，而不能純?nèi)粡睦硐胫械姆梢?guī)范出發(fā)并一味地批判現(xiàn)實(shí)規(guī)范(即使其確實(shí)是不合理的)。當(dāng)然這并不意味著將法律規(guī)范簡(jiǎn)單地套用到案件中，因?yàn)閷?duì)于所涉案件究竟應(yīng)適用何種法律原則與規(guī)則，在法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何選擇，在法律規(guī)范的涵義不明時(shí)如何進(jìn)行解釋，這些都是法律適用中所不可回避的問(wèn)題，而且也正是法律人視角的獨(dú)特性所在。此外，在涉及現(xiàn)行行政法規(guī)范本身合理性的場(chǎng)合，本書(shū)也在嚴(yán)格區(qū)分現(xiàn)行規(guī)范和理想規(guī)范的基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)法律規(guī)范的改善提出了建議。    其三，篇章結(jié)構(gòu)安排與《行政法與行政訴訟法》教材(姜明安主編，高等教育出版社與北京大學(xué)出版社聯(lián)合出版)保持一致。為幫助學(xué)生全面系統(tǒng)掌握行政法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)，本書(shū)有必要依托于一本相對(duì)權(quán)威的行政法學(xué)教科書(shū)；但在具體內(nèi)容上，則力求反映行政法學(xué)理論的最新發(fā)展，將許多對(duì)于中國(guó)行政法學(xué)而言較為新穎的概念、原理和問(wèn)題，例如特別權(quán)力關(guān)系、比例原則和信賴保護(hù)原則、司法解釋與行政解釋的關(guān)系等等，融入對(duì)行政法規(guī)范的分析和行政法案例的解析中。

作者簡(jiǎn)介

姜明安，男，漢族，1951年9月出生于湖南省汨羅市，現(xiàn)任北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心主任，教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地——北京大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)重點(diǎn)研究基地主任。李洪雷，男，江蘇盱眙人，1976年生。2003年7月開(kāi)始供職于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，現(xiàn)為副研究員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院副教授、碩士生導(dǎo)師。兼任北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心研究員、中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心中國(guó)行政法研究所研究員、上海金融與法律研究院研究員、北京市政治文明建設(shè)研究中心特邀研究員兼學(xué)術(shù)委員、人民代表大會(huì)制度研究所（北京）特邀研究員，《法學(xué)譯叢·公法》叢書(shū)（中國(guó)人民大學(xué)出版社）執(zhí)行主編，《法治藍(lán)皮書(shū)：中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告》編委會(huì)成員，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)理事。

書(shū)籍目錄

一、緒　論　(一)行政法學(xué)的基本概念　　案例一　行政的概念　　案例二　國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)　(二)行政法的法源　　案例一　限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律規(guī)定　　案例二　行政主體不僅遵守法律，也要遵守地方性法規(guī)　　案例三　舊法與新法相抵觸時(shí)，應(yīng)適用后法優(yōu)于前法的原則　　案例四　“通告”的法律性質(zhì)　　案例五　“會(huì)議紀(jì)要”的法律性質(zhì)　(三)行政法的基本原則　　案例一　行政法上的平等原則和比例原則　　案例二　行政法治原則要求行政機(jī)關(guān)以事實(shí)為根據(jù)作出行政行為　　案例三　行政法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得濫用行政裁量權(quán)　(四)行政法與行政法學(xué)的歷史發(fā)展　　案例一　德國(guó)行政法上的信賴保護(hù)原則　　案例二　法國(guó)行政法上的公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)　　案例三　英國(guó)行政法上的韋德內(nèi)斯伯里不合理　　案例四　美國(guó)行政法上的謝弗林原則二、行政法主體　(一)行政法主體概述　　案例　通過(guò)完善行政組織法合理劃分行政職權(quán)，重構(gòu)政府與公民關(guān)系　(二)行政機(jī)關(guān)　　案例一　郵電部門(mén)是行政機(jī)關(guān)還是民事企業(yè)　　案例二　工商局是否有權(quán)到醫(yī)院進(jìn)行藥品檢查　　案例三　行政機(jī)關(guān)對(duì)其職權(quán)范圍內(nèi)的管理事務(wù)應(yīng)積極采取措施，不能消極懈怠　　案例四　公安機(jī)關(guān)的行政職能與刑事偵查職能應(yīng)予區(qū)分　　案例五　政府應(yīng)轉(zhuǎn)變職能，尊重企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)自主權(quán)　　案例六　漁政管理站的地位與職責(zé)　(三)依授權(quán)和依委托行使行政職能的組織　　案例一　作為法律法規(guī)授權(quán)組織的高等學(xué)?！　“咐∽鳛槭苄姓C(jī)關(guān)委托組織的縣法制學(xué)?！?四)國(guó)家公務(wù)員　　案例　通過(guò)行政監(jiān)察，監(jiān)督公務(wù)員依法行政　(五)行政相對(duì)人　　案例一　行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受法律保障　　案例二　應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大和保障相對(duì)人在行政規(guī)章制訂程序中的參與權(quán)　　案例三　行政相對(duì)人須積極履行法律義務(wù)　(六)行政法制監(jiān)督主體　　案例一　能否對(duì)專門(mén)行政監(jiān)督機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)的行為進(jìn)行司法審查　　案例二　行政相對(duì)人通過(guò)上訪行使的行政法制監(jiān)督權(quán)應(yīng)予保障三、行政行為　(一)行政行為概述　　案例一　行政行為與民事行為的區(qū)分　　案例二　抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分　　案例三　內(nèi)部行政行為與外部行政行為的區(qū)分　　案例四　作為行政行為與不作為行政行為的區(qū)分　　案例五　行政行為的合法要件之一：行為主體合法　　案例六　行政行為的合法要件之二：行為內(nèi)容合法　　案例七　行政行為的合法要件之三：行為程序合法　　案例八　行政行為的合法要件之四：行為形式合法　(二)行政立法　　案例　地方性法規(guī)增加新的處罰種類的條款法院不予適用　(三)行政處理——依申請(qǐng)行政行為　　案例一　行政機(jī)關(guān)依法對(duì)土地權(quán)屬糾紛的處理決定不是居間行為　　案例二　被依法吊銷(xiāo)個(gè)體行醫(yī)執(zhí)照的相對(duì)人能否再次獲得個(gè)體行醫(yī)執(zhí)照　　案例三　給付行政行為的作出不得附加法律規(guī)定之外的條件　　案例四　行政機(jī)關(guān)應(yīng)兌現(xiàn)其行政獎(jiǎng)勵(lì)承諾　　案例五　公安消防部門(mén)對(duì)火災(zāi)原因和事故責(zé)任的認(rèn)定是行政確認(rèn)還是一般的鑒定行為　　案例六　行政裁決中的法律問(wèn)題　　案例七　工商年檢情況說(shuō)明的法律性質(zhì)　(四)行政處理——依職權(quán)行政行為　　案例一　行政規(guī)劃中的法律問(wèn)題　　案例二　行政命令中的法律問(wèn)題　　案例三　行政收費(fèi)中的法律問(wèn)題　　案例四　稅收中的法律問(wèn)題　　案例五　行政處罰的處罰法定原則與公正、公平原則　　案例六　行政處罰的設(shè)定權(quán)　　案例七　行政處罰應(yīng)遵循公正原則　　案例八　行政機(jī)關(guān)行政不作為違法能否成為行政相對(duì)人行為違法的抗辯理由　　案例九　行政處罰中的法律依據(jù)問(wèn)題　　案例十　行政處罰中的一事不再罰原則　　案例十一　行政強(qiáng)制執(zhí)行中的法律問(wèn)題　　案例十二　與行政調(diào)查中的強(qiáng)制有關(guān)的法律問(wèn)題　　案例十三　行政即時(shí)強(qiáng)制與刑事偵查行為的區(qū)別　(五)行政主體實(shí)施的其他行為　　案例一　行政合同中的法律問(wèn)題　　案例二　“因公致傷處理協(xié)議書(shū)”是否為行政合同　　案例三　行政指導(dǎo)中的法律問(wèn)題　　案例四　行政事實(shí)行為中的法律問(wèn)題　(六)行政程序　　案例一　行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系　　案例二　表明身份程序　　案例三　告知程序　　案例四　聽(tīng)取相對(duì)人的陳述和申辯程序　　案例五　行政程序中的回避原則　　案例六　行政處罰簡(jiǎn)易程序的適用　　案例七　行政處罰一般程序的適用　　案例八　行政處罰聽(tīng)證程序的適用　　案例九　行政檢查程序　(七)行政復(fù)議　　案例一　行政復(fù)議的范圍及復(fù)議機(jī)關(guān)不受理行政案件的處理　　案例二　該向上級(jí)政府申請(qǐng)行政復(fù)議還是向行政機(jī)關(guān)的上級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議　　案例三　行政復(fù)議被申請(qǐng)人的確認(rèn)與復(fù)議機(jī)關(guān)管轄　　案例四　行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的一并審查　　案例五　行政復(fù)議決定應(yīng)準(zhǔn)確定性、正確適用法律法規(guī)　　案例六　被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行生效的行政復(fù)議決定　　(八)行政訴訟法概述　　案例一　行政訴訟的目的和性質(zhì)　　案例二　行政訴訟的基本特征　　案例三　行政訴訟的合法性審查原則　　案例四　行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟的關(guān)系　(九)行政訴訟的受案范圍　　案例一　這一通告是否為具體行政行為　　案例二　這種《公告》是否是具體行政行為　　案例三　這一“會(huì)議紀(jì)要”是否為具體行政行為　　案例四　公證是否為具體行政行為　　案例五　如何區(qū)分公安機(jī)關(guān)的行政管理行為和刑事偵查行為　　案例六　行政調(diào)解行為的認(rèn)定及其不可訴性　　案例七　不屬于行政訴訟受案范圍的內(nèi)部行政行為　　案例八　不屬于行政訴訟受案范圍的國(guó)家行為　　案例九　確認(rèn)行政訴訟受案范圍的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)　(十)行政訴訟管轄　　案例一　基層法院和中級(jí)法院管轄案件的分工　　案例二　高級(jí)人民法院管轄的案件　　案例三　復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為時(shí)的地域管轄　　案例四　對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟的地域管轄　　案例五　確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)案件的管轄　　案例六　縣級(jí)人民政府作為被告的級(jí)別管轄　　案例七　行政機(jī)關(guān)基于同一事實(shí)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的一并管轄　(十一)行政訴訟參加人　　案例一　行政訴訟的原告資格　　案例二　行政拘留案件中的原告資格　　　案例三　行政訴訟的適格被告　　案例四　共同訴訟人與第三人的區(qū)別　　案例五　因同樣的具體行政行為產(chǎn)生的訴訟是否應(yīng)當(dāng)合并審理　　案例六　行政主體能否作為行政訴訟的第三人　(十二)行政訴訟證據(jù)　　案例一　行政訴訟中被告的舉證責(zé)任及舉證不能的法律后果　　案例二　在訴訟過(guò)程中被告舉證的條件　　案例三　這一鑒定證書(shū)是否屬于證據(jù)　　案例四　被告在行政訴訟中收集的證據(jù)不能作為定案依據(jù)　　案例五　被告嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)　　案例六　證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證不能作為定案的根據(jù)　(十三)行政訴訟程序　　案例一　應(yīng)在法定時(shí)限內(nèi)提起行政訴訟　　案例二　原告申請(qǐng)撤訴的條件　　案例三　行政訴訟中具體行政行為停止執(zhí)行的條件　　案例四　二審的審判方式和審理對(duì)象　　案例五　人民檢察院對(duì)于行政訴訟的法律監(jiān)督　　案例六　人民法院對(duì)非訴執(zhí)行案件的審查權(quán)　(十四)行政訴訟的法律適用　　案例一　行政審判中的法律適用規(guī)則　　案例二　人民法院在行政訴訟中是否有權(quán)審查地方性法規(guī)的合法性　　案例三　行政法規(guī)與法律沖突的解決規(guī)則　　　案例四　行政法規(guī)與地方性法規(guī)沖突的解決規(guī)則　　案例五　行政規(guī)章在行政訴訟法律適用中的地位　　案例六　其他規(guī)范性文件在行政訴訟法律適用中的地位　　案例七　行政訴訟法律適用中時(shí)際沖突的解決　　案例八　人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)適用不確定法律概念的審查　(十五)行政訴訟的判決、裁定與決定　　案例一　維持判決的適用　　案例二　撤銷(xiāo)具體行政行為并限期重作的判決　　案例三　履行判決的適用　　案例四　變更判決的適用　　案例五　駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用　　案例六　確認(rèn)判決的適用　　案例七　人民法院在行政訴訟中是否可以對(duì)民事權(quán)屬糾紛作出確權(quán)判決　　案例八　不予受理的裁定　　案例九　對(duì)撤訴申請(qǐng)的裁定　(十六)行政附帶民事訴訟　　案例　運(yùn)用行政附帶民事訴訟審理行政裁決案件四、行政賠償　(一)行政賠償與國(guó)家賠償　　案例一　我國(guó)行政賠償?shù)臍w責(zé)原則　　案例二　職權(quán)行為與個(gè)人行為的區(qū)別　　案例三　行政侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件　(二)行政賠償范圍　　案例一　行政事實(shí)行為與行政賠償　　案例二　對(duì)相對(duì)人的精神損害是否應(yīng)予賠償　(三)行政賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)　　案例一　行政賠償請(qǐng)求人資格的轉(zhuǎn)移　　案例二　賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與行政賠償訴訟被告的確定　(四)行政賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)　　案例一　侵犯人身自由權(quán)如何賠償　　案例二　侵犯生命健康權(quán)如何賠償　　案例三　營(yíng)業(yè)利潤(rùn)損失是否給予賠償　　案例四　多種行政賠償方式能否合并適用　　案例五　人民法院是否可以向原告收取訴訟費(fèi)用　(五)行政賠償程序　　案例一　單獨(dú)提起的行政賠償訴訟的處理原則　　案例二　原告在一并提起的賠償訴訟中可否同時(shí)提出數(shù)項(xiàng)賠償請(qǐng)求　　案例三　行政賠償訴訟中舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)　　案例四　行政賠償訴訟能否適用調(diào)解　　案例五　行政賠償訴訟時(shí)效的起算　　案例六　行政追償?shù)臈l件與原則　(六)行政補(bǔ)償　　案例一　行政補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)　　案例二　行政賠償與行政補(bǔ)償?shù)膮^(qū)分

章節(jié)摘錄

一、緒    論(一)行政法學(xué)的基本概念案例一行政的概念【案情介紹】1994年9月，原告田某考入被告北京某大學(xué)下屬的應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系，取得本科生學(xué)籍。1996年2月28日，田某在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，隨身攜帶寫(xiě)有電磁學(xué)公式的紙條，中途去廁所時(shí)，紙條掉出，被監(jiān)考教師發(fā)現(xiàn)。監(jiān)考教師雖未發(fā)現(xiàn)田某有偷看紙條的行為，但還是按照考場(chǎng)紀(jì)律，當(dāng)即停止了田某的考試。北京某大學(xué)于同年3月5日按照《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》(以下簡(jiǎn)稱068號(hào)通知)第3條第5項(xiàng)關(guān)于“夾帶者，包括寫(xiě)在手上等作弊行為者”的規(guī)定，認(rèn)定田某的行為是考試作弊，根據(jù)第1條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，決定對(duì)田某按退學(xué)處理，4月10日填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但是，北京某大學(xué)沒(méi)有直接向田某宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田某辦理退學(xué)手續(xù)。田某繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加正常學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)。1996年3月，原告田某的學(xué)生證丟失，未進(jìn)行1995至1996學(xué)年第二學(xué)期的注冊(cè)。同年9月，被告北京某大學(xué)為田某補(bǔ)辦了學(xué)生證。其后，北京某大學(xué)每學(xué)年均收取田某交納的教育費(fèi)，并為田某進(jìn)行注冊(cè)、發(fā)放大學(xué)生補(bǔ)助津貼，還安排田某參加了大學(xué)生畢業(yè)實(shí)習(xí)設(shè)計(jì)，并由論文指導(dǎo)教師領(lǐng)取了學(xué)校發(fā)放的畢業(yè)設(shè)計(jì)結(jié)業(yè)費(fèi)。田某還以該校大學(xué)生的名義參加考試，先后取得了大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用水平測(cè)試BASIC語(yǔ)言成績(jī)合格證書(shū)。田某在該校學(xué)習(xí)的4年中，成績(jī)?nèi)亢细?，通過(guò)了畢業(yè)實(shí)習(xí)、設(shè)計(jì)及論文答辯，獲得優(yōu)秀畢業(yè)論文及畢業(yè)總成績(jī)?nèi)嗟诰琶?。被告北京某大學(xué)的部分教師曾經(jīng)為原告田某的學(xué)籍一事向原國(guó)家教委申訴，原國(guó)家教委高校學(xué)生司于1998年5月18日致函北京某大學(xué)，認(rèn)為該校對(duì)田某違反考場(chǎng)紀(jì)律一事處理過(guò)重，建議復(fù)查。同年6月5日，北京某大學(xué)復(fù)查后，仍然堅(jiān)持原處理結(jié)論。1998年6月，被告北京某大學(xué)的有關(guān)部門(mén)以原告田某不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證，進(jìn)而也未向教育行政部門(mén)呈報(bào)畢業(yè)派遣資格表。田某所在的應(yīng)用學(xué)院及物理化學(xué)系認(rèn)為，田某符合大學(xué)畢業(yè)和授予學(xué)士學(xué)位的條件，由于學(xué)院正在與學(xué)校交涉田某的學(xué)籍問(wèn)題，故在向?qū)W校報(bào)送田某所在班級(jí)的授予學(xué)士學(xué)位表時(shí)，暫時(shí)未給田某簽字，準(zhǔn)備等田某的學(xué)籍問(wèn)題解決后再簽，學(xué)校也因此沒(méi)有將田某列入授予學(xué)士學(xué)位資格名單內(nèi)交本校的學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審核。原告田某認(rèn)為自己符合大學(xué)畢業(yè)生的法定條件，被告北京某大學(xué)拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證是違法的，向北京市某區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令被告頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證并辦理畢業(yè)派遣手續(xù)等。被告辯稱：原告田某違反本校068號(hào)通知中的規(guī)定，在補(bǔ)考過(guò)程中夾帶寫(xiě)有電磁學(xué)公式的紙條被監(jiān)考教師發(fā)現(xiàn)，本校決定對(duì)田某按退學(xué)處理，通知校內(nèi)有關(guān)部門(mén)給田某辦理退學(xué)手續(xù)。給田某本人的通知，也已經(jīng)通過(guò)校內(nèi)信箱送達(dá)到田某所在的學(xué)院。至此，田某的學(xué)籍已被取消。由于田某不配合辦理有關(guān)手續(xù)，校內(nèi)的一些部門(mén)工作不到位，再加上部分教職工不了解情況等原因，造成田某在退學(xué)后仍能繼續(xù)留在學(xué)校學(xué)習(xí)的事實(shí)。但是，校內(nèi)某些部門(mén)及部分教師默許田某繼續(xù)留在校內(nèi)學(xué)習(xí)的行為，不能代表本校意志，也不證明田某的學(xué)籍已經(jīng)恢復(fù)。沒(méi)有學(xué)籍就不具備高等院校大學(xué)生的畢業(yè)條件，本校不給田某頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和不辦理畢業(yè)派遣手續(xù)，是正確的。法院應(yīng)當(dāng)依法駁回田某的訴訟請(qǐng)求。【問(wèn)題】《行政訴訟法》第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟。作為行政訴訟的概括性規(guī)定，該條規(guī)定可訴行為的行為主體是“行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員”。這里并沒(méi)有規(guī)定通常學(xué)理上所說(shuō)的“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”。但在第25條第4款規(guī)定：由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。這兩條之間的微妙差異，不能不說(shuō)是行政訴訟法一個(gè)不大不小的漏洞。而最高人民法院在1999年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)行政訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《行訴法解釋》)第1條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。與行政訴訟法相比，該解釋在被訴行為主體這一點(diǎn)上有明顯的進(jìn)步。從這當(dāng)中我們至少可以看出，行使國(guó)家行政職權(quán)的并不都是行政機(jī)關(guān)，那么非國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組織行使行政職權(quán)的行為應(yīng)該如何定位呢?具體到本案，北京某大學(xué)是事業(yè)單位，而非行政機(jī)關(guān)，那么北京某大學(xué)根據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》和《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》開(kāi)除田某是否是“行政”，其行為是否是“行政行為”呢?前不久長(zhǎng)春亞泰足球俱樂(lè)部提起行政訴訟，狀告中國(guó)足協(xié)，北京市第二級(jí)中級(jí)人民法院裁定不予受理。足協(xié)不是行政機(jī)關(guān)，那么足協(xié)的活動(dòng)是否是“行政”呢?要準(zhǔn)確回答這一問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)行政的概念有一個(gè)比較完整的了解，尤其應(yīng)當(dāng)注意的是“行政國(guó)”條件下行政活動(dòng)范圍的擴(kuò)張。【評(píng)注】一般來(lái)講，行政可以用“執(zhí)行”、“管理”予以注釋，但這是從最一般意義上對(duì)行政的解釋。行政法研究的行政主要是公行政，其主要內(nèi)容涉及公共權(quán)力的運(yùn)行。公共行政又可分為國(guó)家行政與非國(guó)家公共行政。國(guó)家行政比較容易理解，非國(guó)家公共行政主要是指公共團(tuán)體的行政以及公共企事業(yè)單位的行政，如上文提到的中國(guó)足協(xié)和北京某大學(xué)的行政就可歸為此類?？梢?jiàn)，公共行政是相對(duì)私人行政而言的，是從目的的角度對(duì)行政進(jìn)行的分類；國(guó)家行政是公共行政的一個(gè)屬概念，是從形式上對(duì)公共行政進(jìn)行的進(jìn)一步界分。傳統(tǒng)行政法學(xué)研究的主要是國(guó)家行政，較少述及公共行政。但是隨著行政范圍的擴(kuò)大，特別是“行政國(guó)”的出現(xiàn)，公共行政的重要性日益凸現(xiàn)。在資本主義發(fā)展早期，經(jīng)濟(jì)上的自由放任要求“政府管得越少越好”，政府的職能只限于國(guó)防、外交、稅收、治安以及少量的公共設(shè)施建設(shè)，此時(shí)政府充當(dāng)?shù)慕巧恰笆匾谷恕?Watch dog)。甚至可以說(shuō)，除了郵局和警察，一名具有守法意識(shí)的人可以度過(guò)他的一生卻幾乎意識(shí)不到政府的存在。除了經(jīng)濟(jì)上的原因，對(duì)政府作用的懷疑也是導(dǎo)致政府作用有限的重要因素。但是在生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展到一定階段之后，由于科技的進(jìn)步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又同時(shí)導(dǎo)致了大量的社會(huì)矛盾和新的社會(huì)問(wèn)題的產(chǎn)生，如壟斷、環(huán)境、交通、失業(yè)、罷工等。為了解決不斷出現(xiàn)的矛盾和問(wèn)題，政府則是人們最好的寄托。因而政府不得不增設(shè)大量的行政機(jī)構(gòu)和行政人員，同時(shí)政府權(quán)力大為膨脹，行政職能也大為增加，行政的“疆域”(Territory)空前擴(kuò)大。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，行政國(guó)(Administrative State)應(yīng)運(yùn)而生。行政國(guó)的誕生，從某種程度上可以說(shuō)是運(yùn)用“看得見(jiàn)的手”彌補(bǔ)“市場(chǎng)失靈”，但另一方面，人們對(duì)行政權(quán)的戒心并沒(méi)有消除，而且，政府并不是萬(wàn)能的，政府在帶來(lái)安定與秩序的同時(shí)，也帶來(lái)了官僚主義與權(quán)力尋租，“政府失敗”亦成為人們不得不面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題。在這種條件下，除了采用新的方式，比如行政程序、司法審查、國(guó)家賠償，對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制之外，解決問(wèn)題的另一條思路是國(guó)家權(quán)力向社會(huì)的轉(zhuǎn)移，將一部分不宜由國(guó)家行使或者是由社會(huì)行使更為適宜的權(quán)力轉(zhuǎn)移給社會(huì)公共團(tuán)體和公共事業(yè)組織。這不僅可以彌補(bǔ)國(guó)家行政之不足，同時(shí)亦可以促成市民社會(huì)之發(fā)育，為市民社會(huì)自治奠定良好的基礎(chǔ)。不過(guò)應(yīng)該注意的一點(diǎn)是，盡管在行政國(guó)出現(xiàn)之后，國(guó)家行政機(jī)關(guān)之外的公共行政大量出現(xiàn)，但是在此之前，非國(guó)家公共行政也是一直存在的。即使是在非國(guó)家機(jī)關(guān)的公共行政大量存在的今天，國(guó)家行政在整個(gè)公行政中仍占主導(dǎo)地位。在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它們行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體的行政不是國(guó)家行政，而是非國(guó)家機(jī)關(guān)的公共行政，它們行使的是整個(gè)公權(quán)力的一部分，屬于行政法學(xué)的研究對(duì)象。事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體在行使法律賦予的行政職權(quán)時(shí)，與管理相對(duì)人之間是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事?tīng)?zhēng)議，而是行政爭(zhēng)議，屬于行政法調(diào)整的對(duì)象，因此而產(chǎn)生的訴訟是行政訴訟，不是民事訴訟。因此，我們可以得知，雖然學(xué)校和足協(xié)都不是行政機(jī)關(guān)，但卻并非不能行使行政職權(quán)，并非沒(méi)有成為行政訴訟被告的可能。目前，事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體組織取得行政權(quán)的方式主要是通過(guò)法律、法規(guī)的授權(quán)。例如，《教育法》第21條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行學(xué)業(yè)證書(shū)制度。經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照國(guó)家規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書(shū)或者其他學(xué)業(yè)證書(shū)。第22條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書(shū)?！秾W(xué)位條例》第8條規(guī)定：學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予。從中我們可以看出，北京某大學(xué)拒絕對(duì)田某頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證不是私人的行為，而是由國(guó)家授權(quán)進(jìn)行的行政行為。北京某大學(xué)是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田某訴請(qǐng)其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，正是由于其代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的行政權(quán)力時(shí)引起的行政爭(zhēng)議。另外，《中華人民共和國(guó)體育法》第29條規(guī)定：“全國(guó)性的單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)對(duì)本項(xiàng)目的運(yùn)動(dòng)員實(shí)行注冊(cè)管理。經(jīng)注冊(cè)的運(yùn)動(dòng)員，可以根據(jù)國(guó)務(wù)院體育行政部門(mén)的規(guī)定，參加有關(guān)的體育競(jìng)賽和運(yùn)動(dòng)隊(duì)之間的人員流動(dòng)?！钡?l條第3款規(guī)定：“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理。”第40條規(guī)定：“全國(guó)性的單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)管理該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的普及與提高工作，代表中國(guó)參加相應(yīng)的國(guó)際單項(xiàng)體育組織?！敝袊?guó)足協(xié)是全國(guó)管理足球運(yùn)動(dòng)的惟一法定機(jī)構(gòu)，其根據(jù)上述規(guī)定管理全國(guó)足球運(yùn)用的行為，應(yīng)視為公共行政。因此而與相對(duì)人產(chǎn)生的爭(zhēng)議為行政爭(zhēng)議。綜上所述，不論田某訴北京某大學(xué)案和長(zhǎng)春亞泰訴中國(guó)足協(xié)案的實(shí)際結(jié)果，有一點(diǎn)可以肯定的是，北京某大學(xué)和中國(guó)足協(xié)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)授權(quán)實(shí)施的行為為公共行政，屬于行政法調(diào)整的對(duì)象并且應(yīng)該納入行政法學(xué)研究的范圍。案例二國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)。

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