土地上的權(quán)利群研究

內(nèi)容概要

一、土地上的權(quán)利群及其研究的意義：    物權(quán)及其法律的重心為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)主要是土地上的物權(quán)。因土地在法律上被區(qū)分為可識(shí)別的若干個(gè)部分，每個(gè)部分在法律上被視為一個(gè)物，都可以成為權(quán)利的客體，甚至于一宗土地的一部分之上都可以豎立著一個(gè)物權(quán)，故土地上的物權(quán)并非單一的物權(quán)類型，而是一組物權(quán)，是存在于土地上的物權(quán)群。這些物權(quán)群連同某些情況下產(chǎn)生的租賃權(quán)、借用權(quán)等債權(quán)，共同形成土地上的權(quán)利群。    土地上的權(quán)利與地上權(quán)在表述上雖然相近，但兩者卻是不同的范疇。前者系一組權(quán)利的總稱，而后者只是一種用益物權(quán)，系大陸法系所使用的概念，僅指以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的，而使用其土地的權(quán)利。因此，不可以地上權(quán)的概念取代土地上的權(quán)利群的稱謂。    不過，“土地上的權(quán)利”這個(gè)稱謂，畢竟繁瑣，為簡潔起見，本書將之統(tǒng)稱為“地權(quán)”?！巴恋厣系臋?quán)利群”也相應(yīng)地被簡稱為“地權(quán)群”。    地權(quán)群的內(nèi)部存在著結(jié)構(gòu)問題，其結(jié)果必然發(fā)生效力沖突。有沖突就得協(xié)調(diào)，由此產(chǎn)生了各種地權(quán)相互銜接配合的需要。妥當(dāng)?shù)嘏渲眠@組地權(quán)群，適當(dāng)?shù)靥幚砩鲜鲫P(guān)系，尤其是協(xié)調(diào)好地權(quán)之間的效力沖突，既是物權(quán)法內(nèi)部和諧性的要求，也是一定社會(huì)理念的體現(xiàn)和對立法技巧的檢驗(yàn)。各種地權(quán)相互銜接配合，協(xié)調(diào)它們之間的效力沖突，必須遵循一定原則，原則之下集聚著一批規(guī)則。這些原則及規(guī)則構(gòu)成物權(quán)法的核心規(guī)范。制定我國物權(quán)法典乃至民法典必須重視它們。既有的法律基本上是分門別類地規(guī)定每種物權(quán)，關(guān)于物權(quán)之間的效力沖突方面的規(guī)范不多；以往的著述擅長于孤立地闡述每種物權(quán)，對于這些地權(quán)群體共同作用時(shí)的體系效應(yīng)則關(guān)注不夠。筆者的研究及其成果恰好填補(bǔ)這方面的空缺。二、《土地上的權(quán)利群研究》的特色：    《土地上的權(quán)利群研究》系國家教育委員會(huì)人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目——《土地法研究——土地上權(quán)利群的配置與效力協(xié)調(diào)》的結(jié)項(xiàng)成果，只是為了簡潔、醒目和突出主題，才如此定名。    地權(quán)群的理論仍然屬于民法學(xué)的范疇，主要是物權(quán)法學(xué)的內(nèi)容，因而，《土地上的權(quán)利群研究》同樣是物權(quán)法的著作。它有別于一般物權(quán)法學(xué)之處，只在于轉(zhuǎn)換了思考的視角，不是一張平面圖式的描畫，而是予以立體化的透視。詳細(xì)點(diǎn)說，它不再是按照物權(quán)法學(xué)的邏輯逐漸推演，平鋪直敘地泛泛地議論物權(quán)法，而是以地權(quán)之間的效力沖突為議論的主線，突出重點(diǎn)，集中研討地權(quán)群的體系效應(yīng)。    《土地上的權(quán)利群研究》尋覓每種地權(quán)未被人們重視的性質(zhì)、效力，歸納出具有新意的理論。盡可能地說自己有話可說的話，對于大家熟知的觀點(diǎn)盡可能地不再重復(fù)。例如，海域使用權(quán)、住房有限產(chǎn)權(quán)等地權(quán)的性質(zhì)、效力，取水權(quán)、勘探權(quán)的客體具有不特定性，等等，都具有新意。    《土地上的權(quán)利群研究》反思既有的物權(quán)法乃至民法的理論，力求使我國物權(quán)法理論符合時(shí)代的發(fā)展。本書對于德國法律思維模式的利與弊，完全物權(quán)與不完全物權(quán)分類及其必要性，物權(quán)構(gòu)成的復(fù)合性，界定準(zhǔn)物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，對物權(quán)法定主義所言之“法”的理解等，都發(fā)表了自己的看法。    《土地上的權(quán)利群研究》體現(xiàn)了解釋論和立法論的結(jié)合。之所以采取解釋論，是因?yàn)槲覈嬖谥@樣的現(xiàn)象：一定數(shù)量的相似案件的處理結(jié)果迥然不同，同一個(gè)法律條文解釋得大相徑庭。其原因雖然復(fù)雜多樣，但法律人所遵循的解釋規(guī)則不盡統(tǒng)一是其中的重要的因素。筆者近年有意采用民法解釋學(xué)的方法解釋與適用法律，力圖通過自己的行為促進(jìn)解釋學(xué)的發(fā)揚(yáng)光大。本書系身體力行的結(jié)果之一，相當(dāng)?shù)钠际且越忉屨摰囊?guī)則解釋和適用不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)規(guī)范乃至民法規(guī)范。至于其間可能出現(xiàn)的不合民法解釋學(xué)規(guī)則的現(xiàn)象，那是筆者學(xué)植未深的表現(xiàn)，毫無只有如此才是解釋論之意。法解釋學(xué)確實(shí)是門科學(xué)，且內(nèi)容豐富多彩，我們只有通過努力學(xué)習(xí)和細(xì)心揣摩才能步入正途。    但應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)行法畢竟處于發(fā)展完善的過程之中，并且恰值《中華人民共和國物權(quán)法》制定，完善既有的物權(quán)制度，設(shè)計(jì)新型的物權(quán)類型，為我國物權(quán)立法提供參考性意見，乃歷史賦予我們法律人的使命。如此，立法論顯然處于重要地位，本書中許多議論都屬于此類內(nèi)容。    本來，撰寫著作，應(yīng)當(dāng)緊扣論題，溢出標(biāo)題而發(fā)出議論，屬于跑題，乃寫作之大忌。不過，墨守這個(gè)成規(guī)，對于本書而言則未必完全妥帖。一是因?yàn)楸緯⒎莾啥宦劥巴馐碌淖詩首詷分?，而是要針對我國物?quán)立法乃至民法典制定過程中所提出的種種意見和方案進(jìn)行分析和評論。有些意見和方案不但含有地權(quán)的內(nèi)容，而且涉及到其他物權(quán)或者物權(quán)的一般理論，就此發(fā)表自己的看法就難免會(huì)超出地權(quán)的范圍。二是因?yàn)橹T如物權(quán)法定主義、物權(quán)的優(yōu)先效力、物上請求權(quán)等基本理論，并非單純應(yīng)用于地權(quán)，還要適用于其他類型的物權(quán)。討論這些問題不可能完全囿于地權(quán)。三是因?yàn)楸緯貞?yīng)若干批評意見，為把問題說得清楚，有時(shí)也會(huì)涉及地權(quán)以外的制度及其理論。四是因?yàn)楸阌跀⑹龅男枰?。每句話都特意使用地?quán)的稱謂，不但羅嗦，有時(shí)也不適當(dāng)。三、發(fā)展與開端：    《土地上的權(quán)利群研究》相較于《準(zhǔn)物權(quán)研究》(法律出版社2003年版)，在若干觀點(diǎn)上有所修正、完善，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：     1、《中華人民共和國漁業(yè)法》(以下簡稱為《漁業(yè)法》)等法律不正面規(guī)定漁業(yè)權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)，顯現(xiàn)出來的缺點(diǎn)，現(xiàn)在看得更加清楚，因而，《土地上的權(quán)利群研究》便概括得較為全面。(1)養(yǎng)殖許可、捕撈許可、狩獵許可、特許獵捕等，在相應(yīng)的行政主管部門與許可證持有人之間的關(guān)系上，只是表現(xiàn)了前者對于后者從事養(yǎng)殖、捕撈、狩獵等活動(dòng)的允許，后者從事這些活動(dòng)具有合法性；但它們并不當(dāng)然地使許可證持有人享有一種民事權(quán)利，似乎意味著相應(yīng)的行政主管部門恩賜于許可證持有人從事養(yǎng)殖、捕撈、狩獵等，該行政主管部門隨時(shí)可以收回此類恩惠；許可證持有人沒有民事權(quán)利，憑什么對抗行政主管部門不適當(dāng)?shù)爻蜂N許可證的行為?(2)漁民取得養(yǎng)殖證、捕撈許可證，獵捕者取得狩獵證、特許獵捕證，折射到相應(yīng)的行政主管部門和其他主體之間的關(guān)系上，就是后者必須尊重前者的這種行政行為，否則，會(huì)受到行政處罰。但它們并不當(dāng)然地使許可證持有人享有一種民事權(quán)利，具體地說，是養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、狩獵權(quán)。沒有這些民事權(quán)利，也就產(chǎn)生不出停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等請求權(quán)，許可證持有人便無正當(dāng)權(quán)原地對抗他人的不法侵害，也就難以及時(shí)和有效地得到救濟(jì)。(3)不規(guī)定漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)，遺漏眾多類型的水權(quán)，漁業(yè)經(jīng)營者、用水人、狩獵人的預(yù)期便不確定，短期行為就在所難免；漁業(yè)經(jīng)營者、用水人、狩獵人的權(quán)利類型及邊界不明，不易被他人了解，其合法利益容易遭受侵害，加上救濟(jì)方式缺乏或者救濟(jì)不及時(shí)，會(huì)促使?jié)O業(yè)經(jīng)營者、用水人、狩獵人的行為情緒化，惡化水產(chǎn)資源，掠奪性地捕撈，野蠻地獵殺野生動(dòng)物，破壞法治。(4)不規(guī)定漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)，遺漏眾多的水權(quán)類型，對從事養(yǎng)殖業(yè)、捕撈業(yè)的申請、有些水權(quán)申請、狩獵申請予以審查、批準(zhǔn)就沒有確定的項(xiàng)目，養(yǎng)殖證、捕撈許可證、水權(quán)許可證、狩獵證、特許獵捕證的發(fā)放就名實(shí)不符，行政監(jiān)督管理就變得無的放矢，養(yǎng)殖證、捕撈許可證、水權(quán)許可證、狩獵證、特許獵捕證的吊銷就失去真正的意義。一句話，眾多的行政法律規(guī)范無所附麗，會(huì)失去生命力。(5)權(quán)利的對面就是義務(wù)，不規(guī)定漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)，遺漏若干水權(quán)類型，就意味著義務(wù)的類型與范圍不明，漁業(yè)經(jīng)營者、用水人、狩獵人不清楚其負(fù)擔(dān)的類型與邊界，其行為反倒容易不規(guī)范。漁業(yè)經(jīng)營者、用水人、狩獵人的義務(wù)種類與程度不清，有關(guān)行政管理部門就難以認(rèn)定他們是否違反了義務(wù)，會(huì)出現(xiàn)該處罰卻無具體的法律規(guī)定作為根據(jù)的怪現(xiàn)象。顯而易見，上述法律規(guī)范絕大多數(shù)屬于行政法的范疇。如果說，礦產(chǎn)資源法、水法、漁業(yè)法、野生動(dòng)物保護(hù)法的主干是行政法律規(guī)范，那么其基礎(chǔ)則為屬于民事權(quán)利范疇的礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)。沒有基石，大廈難以建立；沒有礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)，就形不成壯麗的行政法律規(guī)范的大廈；即使勉強(qiáng)建成，也會(huì)傾倒。日本、中國臺(tái)灣等境外的礦業(yè)法、水法和漁業(yè)法重視礦業(yè)權(quán)、水權(quán)和漁業(yè)權(quán)，詳細(xì)規(guī)定各種準(zhǔn)物權(quán)的類型與效力，同時(shí)也就明確了采礦人、用水人、漁業(yè)經(jīng)營者的義務(wù)和邊界，效果較佳，值得我們借鑒。(6)不規(guī)定漁業(yè)權(quán)，在漁業(yè)領(lǐng)域形成有關(guān)養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利空白，其他權(quán)利可能會(huì)乘虛而入，占據(jù)本來應(yīng)當(dāng)由漁業(yè)權(quán)作用的領(lǐng)域。在這樣的情況下，權(quán)利與要保護(hù)的利益不易匹配，內(nèi)容和外形可能不一致，難免出現(xiàn)問題，海域使用權(quán)的出現(xiàn)并運(yùn)用于實(shí)務(wù)，可算一例。(7)不規(guī)定漁業(yè)權(quán)，本應(yīng)由漁業(yè)法規(guī)范的領(lǐng)域，可能被其他法律所管轄，而這恰恰形成法律調(diào)整的錯(cuò)位。在一定意義上說，《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱為《海域使用管理法》)適用于漁民在漁場捕撈、在水域養(yǎng)殖的領(lǐng)域，就是法律適用的錯(cuò)位。法律本來是對實(shí)際生活關(guān)系的“翻譯”，是社會(huì)關(guān)系的反映，然后又反作用于實(shí)際社會(huì)生活。就是說，只有正確地反映了實(shí)際生活要求的法律規(guī)范調(diào)整該實(shí)際社會(huì)生活關(guān)系時(shí)，才會(huì)使實(shí)際生活正常發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。在法律適用錯(cuò)位的情況下，就難免以不符合實(shí)際生活需要的法律規(guī)范調(diào)整該社會(huì)生活關(guān)系，這只能是扭曲正常的社會(huì)生活關(guān)系，輕者效益不佳，重者使社會(huì)關(guān)系遭到破壞，阻礙社會(huì)的發(fā)展。在20世紀(jì)50年代，我國以“大躍進(jìn)”的政策。統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，勞民傷財(cái)，得不償失，就是明證。將《海域使用管理法》適用于本應(yīng)由《漁業(yè)法》及配套法規(guī)、規(guī)章作用的海域，也會(huì)帶來不利的后果。這被不幸而言中了。    2、關(guān)于物權(quán)客體屬性的概括，《準(zhǔn)物權(quán)研究》雖然提出了若干新的觀點(diǎn)，但尚未上升到更高的境界加以認(rèn)識(shí)，《土地上的權(quán)利群研究》明確總結(jié)出了三種概括方法：一是繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的概括，堅(jiān)持物權(quán)的客體一律具有特定性；二是徹底推翻傳統(tǒng)的概括，把所有種類的物權(quán)，包括典型物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)，作為審視的對象，重新抽象、概括出適應(yīng)于一切物權(quán)客體的屬性；三是放棄統(tǒng)一概括的方法，走類型化的路徑，即，對于典型物權(quán)及某些準(zhǔn)物權(quán)，仍然以特定性來說明其客體的屬性，對于取水權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)，則不再承認(rèn)其客體具有特定性。并進(jìn)而指出，時(shí)至今日，已經(jīng)清楚地顯示出來，并非所有的物權(quán)客體都具有特定性，就是說傳統(tǒng)的概括不適當(dāng)，應(yīng)予修正。還評論說，第二種推倒重來的方法，如果能夠得出符合實(shí)際的且有用的結(jié)論，自然為首選的模式。在歷史上，哲學(xué)大師黑格爾曾經(jīng)系統(tǒng)地總結(jié)了西方哲學(xué)史，把一切都置于“絕對觀念”的審判之下，建立了其龐大的客觀唯心主義體系，他用其概念辯證法推演出一個(gè)無所不包的絕對體系。在黑格爾看來，絕對統(tǒng)攝著人類的全部過程和全部生活，它“是不消逝的生命，自知的真理并且是全部真理?！彼瓿闪艘粋€(gè)涉及真善美的全面性及三者內(nèi)在統(tǒng)一的，完全辨證化了的唯心主義意識(shí)原理的思想體系。他把“和諧的統(tǒng)一和充分的自我意識(shí)”兩者統(tǒng)一起來，也就是把原始的美麗的統(tǒng)一和人的自由、自主性統(tǒng)一起來，把理性、道德、自由和欲望、感情、自然統(tǒng)一起來。我們現(xiàn)在就仿效這種作法，在物權(quán)法上，從各種物權(quán)的屬性中抽象概括出來物權(quán)客體的性質(zhì)，建立統(tǒng)一的可以解釋一切物權(quán)客體的屬性的理論，我們對于物權(quán)客體屬性的界定適應(yīng)于所有類型的物權(quán)的客體，能否做到呢?工程浩大，恐怕一時(shí)難以完成。既然如此，我們可否徹底放棄對于物權(quán)客體屬性的抽象?答案是否定的，原因在于把握物權(quán)客體的屬性具有許多積極的意義。例如，可以有助于理解物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，認(rèn)清物權(quán)內(nèi)部的類型，設(shè)置適當(dāng)?shù)奈餀?quán)公示方法，等等。比較可行的方法是采取類型化的路徑來概括物權(quán)客體的屬性。    所謂類型化的路徑，是放棄對全部物權(quán)客體的屬性作統(tǒng)一說明的企圖，不再追隨黑格爾整合形而上學(xué)，形成一個(gè)完美體系的腳步，不做不能為的事情，而是把客體的特定性、客體的獨(dú)立性只用來說明典型物權(quán)的客體的屬性，對取水權(quán)等物權(quán)類型用其他的屬性來揭示。    后兩種方法各有千秋。采取統(tǒng)一概括的方法所形成的學(xué)說，無疑屬于宏大的理論，具有體系化、簡潔明了、普遍適用等優(yōu)點(diǎn)，體現(xiàn)出高屋建瓴的氣勢。只要采用統(tǒng)一概括的方法形成的理論是適當(dāng)?shù)?、正確的，我們就應(yīng)當(dāng)盡量采用這種方法抽象理論。類型化的方法，可以容易地保證抽象出來的理論適合于被審視的對象，避免以偏概全，適用時(shí)也方便。    3、德國權(quán)威民法學(xué)家和法哲學(xué)家卡爾·拉倫茨教授在三個(gè)層次上使用權(quán)利客體的概念，形成所謂“三階層客體理論”。這是否會(huì)影響到我們對物權(quán)客體的認(rèn)識(shí)，是否會(huì)引起對我國既有的客體理論的修正，是否會(huì)改變土地作為物權(quán)客體的標(biāo)準(zhǔn)?《準(zhǔn)物權(quán)研究》沒有回答這些問題，土地上的權(quán)利群研究》就此發(fā)表了如下意見：    第一，由于土地屬于有體物，不符合第二階層的、第三階層的權(quán)利客體的規(guī)格，因此在土地作為權(quán)利客體的情況下，顯然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用第一階層的權(quán)利客體的理論來審視它。土地作為所有權(quán)的客體、作為使用權(quán)的客體等，均屬此類。    第二，按照拉倫茨教授的“三階層客體理論”衡量，在土地使用權(quán)作為客體的情況下，它應(yīng)當(dāng)屬于第二階層的權(quán)利客體。    第三，關(guān)于權(quán)利客體，既然被命名為權(quán)利的客體，未稱之為行為的客體，就不宜從處分行為的客體的角度把握，而應(yīng)當(dāng)從處分權(quán)的客體的層面理解和說明。但這樣一來，會(huì)產(chǎn)生如下問題：首先，在有些情況下，如在有體物買賣合同場合，第二階層的權(quán)利客體與債務(wù)人的給付的標(biāo)的是同一的：第二階層的權(quán)利客體是買賣物的所有權(quán)，出賣人給付的標(biāo)的形式上是買賣物，實(shí)質(zhì)上仍然是買賣物的所有權(quán)。在我國民法學(xué)者的思維模式中，對買賣物及其所有權(quán)的定位，傾向于作為出賣人給付的標(biāo)的，或者說是債務(wù)所指向的對象，而鮮有從權(quán)利的客體理解的。原因之一就是債務(wù)指向的標(biāo)的距離權(quán)利的客體較遠(yuǎn)。其次，上述第二階層的權(quán)利客體理論將權(quán)利客體與法律行為的客體混為一談，與中國民法學(xué)的有關(guān)理念不相符合。相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者認(rèn)為，法律行為之標(biāo)的者，系當(dāng)事人依法律行為所表示企圖實(shí)現(xiàn)之社會(huì)生活關(guān)系，亦可謂法律行為所要完成的事項(xiàng)。法律行為的標(biāo)的，指法律行為的內(nèi)容，亦即行為人進(jìn)行法律行為所預(yù)期發(fā)生的私法上的效果。據(jù)此觀點(diǎn)，法律行為的標(biāo)的(客體)就是它所引起的法律關(guān)系，就是該法律關(guān)系所包含的權(quán)利義務(wù)。而權(quán)利客體只是權(quán)利所作用的對象，物權(quán)以對特定物之排他支配為內(nèi)容，故物為物權(quán)的客體。可見，法律行為的客體與權(quán)利的客體處于不同的層次上，兩者包含的內(nèi)容非常不同。第三，在處分行為與負(fù)擔(dān)行為二分的架構(gòu)下，處分行為的客體是權(quán)利，負(fù)擔(dān)行為的客體是行為，由此可知，拉倫茨教授所謂法律行為的客體，限于處分行為的客體，就是說，第二階層的權(quán)利客體理論大多適用于物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為場合。十分明顯，由于我國現(xiàn)行法未確立物權(quán)行為制度，因此第二階層的權(quán)利客體理論對于中國民法來說，可以借鑒的意義有限。第四，該第二階層的權(quán)利客體理論混淆了處分權(quán)與形成權(quán)之間的界限，因?yàn)榻K止、撤回或撤銷合同，從而廢止法律關(guān)系，或者變更合同，從而變更法律關(guān)系，都是形成權(quán)行使的結(jié)果。我們到底是在討論處分權(quán)的客體，還是形成權(quán)的客體?如果是后者，那么便有第五，拉倫茨教授的第二階層的權(quán)利客體理論，所議論的對象有時(shí)便離開了物權(quán)客體的范圍，因?yàn)槲餀?quán)系支配權(quán)，而非形成權(quán)。盡管諸如狩獵人的取得權(quán)、捕魚人的取得權(quán)、礦產(chǎn)權(quán)利人的取得權(quán)、國庫根據(jù)《德國民法典》第928條第2項(xiàng)對原所有人拋棄的土地的取得權(quán)等所謂物權(quán)取得權(quán)在某些方面類似于形成權(quán)，但它們畢竟具有排他性，屬于物權(quán)或者說與物權(quán)很相近的權(quán)利，而同形成權(quán)區(qū)別開來。結(jié)合本書的研討對象及范圍，所謂第二階層的權(quán)利客體，只有很少的情形才會(huì)成為地權(quán)的客體，國有土地使用權(quán)作為抵押權(quán)的或者租賃權(quán)的標(biāo)的物，可屬于此類。    第四，將一個(gè)人的各種權(quán)利作為一個(gè)整體，且一體處分，中國法上的遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議制度似乎算上一例。按照《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱為《繼承法》)的規(guī)定，公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈(zèng)的權(quán)利(第31條第l款)。受扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)依據(jù)該法律行為可以全部移轉(zhuǎn)給扶養(yǎng)人。于此場合，可以視為受扶養(yǎng)人享有一個(gè)“總的處分權(quán)”，他將其財(cái)產(chǎn)“作為一個(gè)整體并且可被一體處分”給扶養(yǎng)人。但是，這與拉倫茨教授關(guān)于第三階層的權(quán)利客體的規(guī)格仍然存在著差異：其一，受扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)不是以一個(gè)權(quán)利的態(tài)樣存在和移轉(zhuǎn)的。其二，套用德國民法處分行為與負(fù)擔(dān)行為二分的架構(gòu)，遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議相當(dāng)于德國民法上的負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為只產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，不直接引發(fā)權(quán)利的變動(dòng)，因而，遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議與受扶養(yǎng)人財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系，不屬于拉倫茨教授第三階層的權(quán)利客體的類型。其三，即使依照我國民法，受扶養(yǎng)人財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)不是遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議生效的直接效力，而是其履行的效果。再說，對遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議之類以第三階層的權(quán)利客體理論分析解釋的實(shí)際意義何在，尚不清楚。其四，在前蘇聯(lián)民法上，雖然有學(xué)說對財(cái)產(chǎn)的界定與德國民法理論相同，但在其繼承法中，財(cái)產(chǎn)不僅包括某人的權(quán)利，也包括他對他人所負(fù)的財(cái)產(chǎn)債務(wù)(1922年《蘇俄民法典》第418條、第420條)。這也影響到中國的民法理論，對此應(yīng)予注意。有鑒于此，“第三階層的權(quán)利客體理論”欲真正運(yùn)用于我國的實(shí)務(wù)，需要做些適當(dāng)?shù)男拚热?，不要求?cái)產(chǎn)形成一個(gè)法律規(guī)定的“獨(dú)立的權(quán)利”，不要求存在一個(gè)法律規(guī)定的或認(rèn)可的“總的處分權(quán)”。    在日本，特別法規(guī)定了財(cái)團(tuán)抵押權(quán)制度，將一個(gè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)的集合體作成一個(gè)財(cái)產(chǎn)目錄的“財(cái)團(tuán)”(Inventar)。該“財(cái)團(tuán)”的構(gòu)成方法，可有兩種。一種是以不動(dòng)產(chǎn)為中心構(gòu)成的方法，將機(jī)械、器具等動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)作成一體化，形成“不動(dòng)產(chǎn)財(cái)團(tuán)”。該“不動(dòng)產(chǎn)”的組成采取任意選擇主義，當(dāng)事人以在財(cái)團(tuán)目錄中記載的物構(gòu)成財(cái)團(tuán)。另一種是以企業(yè)設(shè)施全體作為一個(gè)“物”看待，形成“物財(cái)團(tuán)”，作為抵押權(quán)的客體。因企業(yè)全體作為一個(gè)“物”，所以，物財(cái)團(tuán)的組成不是當(dāng)事人的任意選擇，而是采用以構(gòu)成企業(yè)全體一體性的財(cái)團(tuán)的當(dāng)然歸屬主義。這種財(cái)團(tuán)抵押權(quán)與其客體之間的關(guān)系，在客體方面除了欠缺一個(gè)法律規(guī)定的“總的處分權(quán)”外，其他的都符合“第三階層的權(quán)利客體理論”的要求。    4、關(guān)于海域使用權(quán)，筆者在《準(zhǔn)物權(quán)研究》的寫作接近尾聲時(shí)才發(fā)現(xiàn)《中華人民共和國海域使用管理法》，來不及靜心思考它的性質(zhì)、類型、效力等問題。《土地上的權(quán)利群研究》已經(jīng)明確地將其定位在用益物權(quán)，對于它與探礦權(quán)、采礦權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、國有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)，在解釋論上有了確切的意見，在立法論的層面，建議未來的《中華人民共和國物權(quán)法》不要承認(rèn)它。    5、關(guān)于物權(quán)法定主義，《準(zhǔn)物權(quán)研究》尚未反思關(guān)于物權(quán)法定之“法”限于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過的法律這個(gè)通說?；凇吨腥A人民共和國立法法》(以下簡稱為《立法法》)的規(guī)定，《土地上的權(quán)利群研究》認(rèn)為，該法第9條規(guī)定，本屬于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)限范圍的事項(xiàng)，尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。至少從理論上講，該條規(guī)定未排除全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國務(wù)院制定有關(guān)民事制度方面的行政法規(guī)。如此，物權(quán)的種類和內(nèi)容這些民事基本制度也可由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國務(wù)院通過行政法規(guī)規(guī)定。至于實(shí)際上是否如此，尚待觀察，需要研討。    6、關(guān)于物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性，《準(zhǔn)物權(quán)研究》雖然不贊同所謂我國現(xiàn)行法已經(jīng)確立了物權(quán)行為制度之說，亦不認(rèn)為未來的《中華人民共和國物權(quán)法》乃至《中華人民共和國民法典》應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這項(xiàng)制度，但是從理論上詳細(xì)分析的工作一直沒有完成，而《土地上的權(quán)利群研究》用了相當(dāng)?shù)钠U述我國民法對物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。    7、關(guān)于恢復(fù)原狀，《準(zhǔn)物權(quán)研究》定稿時(shí)雖然隱約感到其含義可能不限于兩種，但尚不清楚確切的類型及其相應(yīng)的含義，《土地上的權(quán)利群研究》已經(jīng)明確地指出，它在大陸法系上的類型及其含義大致有五種，在中國民法上共有四種，一是將受到損害的有體物修復(fù)如初，二是使當(dāng)事人之問的法律關(guān)系回復(fù)到侵權(quán)行為未發(fā)生或者合同未訂立時(shí)的狀態(tài)，三是與不當(dāng)?shù)美颠€、損害賠償相并列的合同解除的法律效果，四是同時(shí)為一種權(quán)利和一種義務(wù)。    8、關(guān)于返還財(cái)產(chǎn)，《準(zhǔn)物權(quán)研究》一帶而過，《土地上的權(quán)利群研究》已經(jīng)闡述得相當(dāng)詳細(xì)，在中國民法上它包含六種類型，一是物的返還請求權(quán)，二是履行合同義務(wù)和行使合同權(quán)利，三是合同解除的法律效果，四是物的返還請求權(quán)與合同終止時(shí)的返還請求權(quán)競合，五是擔(dān)保權(quán)消滅時(shí)擔(dān)保物返還請求權(quán)，六是返還財(cái)產(chǎn)的結(jié)果達(dá)到回復(fù)原狀。    9、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的方式是否包含停止侵害、排除妨礙，《準(zhǔn)物權(quán)研究》持否定的態(tài)度，土地上的權(quán)利群研究》有所緩和，不再堅(jiān)決反對物上請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)競合的模式。    10、關(guān)于物權(quán)救濟(jì)模式，《準(zhǔn)物權(quán)研究》只是從正面進(jìn)行闡明觀點(diǎn)，并且屬于要點(diǎn)式的風(fēng)格，《土地上的權(quán)利群研究》則有針對性地通過駁論來進(jìn)一步確立自己的觀點(diǎn)。    筆者也清醒地意識(shí)到，《土地上的權(quán)利群研究》的交稿付梓并非工程的竣工，而是土地上權(quán)利群研究的開始。其原因有三：其一，按原計(jì)劃，《土地上的權(quán)利群研究》包括“程序論”，就是其他各論也都要細(xì)細(xì)琢磨，但結(jié)項(xiàng)在即，不容再拖，只好留下今后光顧土地上權(quán)利群領(lǐng)域的理由。其二，本書相當(dāng)篇幅的議論都屬于立法論，因此，《中華人民共和國物權(quán)法》頒布之時(shí)，就是土地上權(quán)利群規(guī)范解釋和適用之日。其三，不但本人的研究水平在不斷提高，心得逐漸產(chǎn)生，使得本書的內(nèi)容應(yīng)該不斷豐富，而且也需要將他人的研究成果及時(shí)地吸收進(jìn)來。

作者簡介

崔建遠(yuǎn)，現(xiàn)任清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，是我國著名民商法學(xué)家。1956年5月出生于河北省灤縣，1981年12月畢業(yè)于吉林大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。1984年12月畢業(yè)于吉林大學(xué)法律系研究生，獲法學(xué)碩士學(xué)位。曾任吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。2000年1月至12月在美國富

書籍目錄

緒論       一、土地上的權(quán)利群及其研究的意義       二、《土地上的權(quán)利群研究》的特色       三、發(fā)展與開端 客體論   第一章 物權(quán)客體的一般理論     第一節(jié) “三階層客體理論”與物權(quán)客體     第二節(jié) 特定原則與土地的客體化     第三節(jié) 各類物權(quán)與客體的規(guī)格     第四節(jié) 概括物權(quán)客體屬性的思維方式   第二章 土地成為地權(quán)客體的途徑與形態(tài)     第一節(jié) 土地的性質(zhì)與構(gòu)成     第二節(jié) 土地作為地權(quán)客體的態(tài)樣 配置論   第三章 地權(quán)群的配置原則     第一節(jié) 地權(quán)群的配置原則概述     第二節(jié) 配置地權(quán)群與物權(quán)法定主義     第三節(jié) 配置地權(quán)群與物權(quán)行為理論     第四節(jié) 配置地權(quán)群與物權(quán)的優(yōu)先效力     第五節(jié) 配置地權(quán)群與效率原則     第六節(jié) 配置地權(quán)群與和諧原則   第四章 我國現(xiàn)行法上的地權(quán)群及其整理     第一節(jié) 我國現(xiàn)行法上的地權(quán)類型     第二節(jié) 對地權(quán)群的整理     第三節(jié) 何種地權(quán)類型人物權(quán)法典 運(yùn)行論  第五章 地權(quán)群的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第一節(jié) 土地所有權(quán)等與他物權(quán)之間的效力關(guān)系     第二節(jié) 地上權(quán)與其他用益地權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第三節(jié) 農(nóng)用權(quán)與其他用益地權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第四節(jié) 典權(quán)與有關(guān)物權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第五節(jié) 地役權(quán)與用益權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第六節(jié) 海域使用權(quán)與相關(guān)物權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第七節(jié) 相鄰權(quán)、地役權(quán)與準(zhǔn)物權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第八節(jié) 抵押權(quán)與有關(guān)用益權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào)     第九節(jié) 抵押權(quán)與租賃權(quán)之間的效力沖突及其協(xié)調(diào) 救濟(jì)論   第六章 地權(quán)的法律救濟(jì)     第一節(jié) 地權(quán)的法律救濟(jì)概述     第二節(jié) 物上請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)辨析     第三節(jié) 恢復(fù)原狀 ( 回復(fù)原狀 ) 辨析     第四節(jié) 返還財(cái)產(chǎn)辨析     第五節(jié) 民法救濟(jì)模式的選擇及其依據(jù) 后記

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