不動產(chǎn)按揭法律制度研究

前言

20世紀中葉以來，全世界各主要發(fā)達國家或地區(qū)的住房領域發(fā)生了革命性的變化。但是，當今社會，個人購買住宅的共同特點是擔保借款購房，而在英美國家或地區(qū)最主要的擔保方式就是按揭（mortgage）。在英國，與個人購房不可分離的是將住宅按揭給建筑協(xié)會（Building Seeioty）或其他貸款人。政治經(jīng)濟學家稱之為財產(chǎn)所有權民主。20世紀80年代末和90年代初，年輕夫婦向建筑協(xié)會或銀行借錢用以購買他們夢寐以求的住房成為最時尚的傳奇。但他們的購房價支付得很可能虛高，利率不斷刷新記錄，同時失業(yè)人數(shù)也在增加。許多人發(fā)現(xiàn)他們不能堅持按承諾每月向貸款人還款。由于本金和利息的拖欠，導致利息孳生更多的利息。還款的惟一辦法就是賣掉住房，而房價又開始狂跌。有些人徹底失望，只好搬出住房，將鎖匙郵寄到貸款人的信箱（故意使自己成為無家可歸者，表明地方政府不能為他們重新安排住房）。由于經(jīng)濟的繼續(xù)衰退，雖然問題自20世紀90年代中期有所緩解，但仍有越來越多的小公司的擁有者將其住房按揭或再按揭，以籌集資本維持艱難的經(jīng)營。1997年，英國的新增住房數(shù)上升了1961年至1997年新增住房數(shù)的近一半，達到2480萬套。一般情況下，25歲以下的住戶與其他年齡段的住戶相比，更可能租房，但到了1996-1997年，大約四分之一的25歲以下住戶都是自有房住戶，當然，他們當中極少有人是完全擁有住房。然而，25歲和34歲之間一半以上的人都以按揭的方式購房，而35歲和44歲之間的人購房者人數(shù)超過了三分之二。到人們退休時，他們當中大多數(shù)人均還完了按揭款：65歲以上的人超過一半完全擁有了自己的住房。

內(nèi)容概要

本書以英國不動產(chǎn)按揭制度為核心，詳盡介紹了其歷史演進和制度設置，包括按揭的類別、主體、創(chuàng)設、轉(zhuǎn)移和解除以及按揭人的權利和救濟等。本書還介紹和分析比較了不動產(chǎn)按揭制度在美國、澳大利亞、新西蘭、新加坡及我國香港地區(qū)的衍化及異同，闡述了按揭證券化的發(fā)展變化，并提出該制度對我國不動產(chǎn)制度和金融、房地產(chǎn)行業(yè)的影響和啟示。本書一定程度上填補了國內(nèi)研究英美國家和地區(qū)不動產(chǎn)擔保法制度的空白。

作者簡介

毛和文，1961年3月16日出生，1998年7月獲西北政法學院（現(xiàn)西北政法大學）法學碩士學位，2002年4月獲澳大利亞西悉尼大學MBA學位，2007年5月獲對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學博士學位。
毛和文律師曾任大型外資房地產(chǎn)上市公司法律顧問兼該公司法律事務中心負責人，現(xiàn)為北京市凱文律師事務所合伙人之一，對中國房地產(chǎn)法律制度、英美國家和地區(qū)不動產(chǎn)法律制度具有較深的研究，在房地產(chǎn)法律實務、企業(yè)并購、民商事訴訟仲裁及企業(yè)管理方面具有扎實的理論基礎及豐富的實踐經(jīng)驗。在各類刊物上發(fā)表論文30余篇。

書籍目錄

前言第一章 英國不動產(chǎn)按揭的歷史演變及界定　第一節(jié) 英國不動產(chǎn)按揭的歷史演變　　一、英國財產(chǎn)的分類和不動產(chǎn)的概念　　二、不動產(chǎn)按揭的含義　　三、不動產(chǎn)按揭的歷史演變　　四、不動產(chǎn)按揭與留置和質(zhì)　　五、不動產(chǎn)按揭與押記和財產(chǎn)負擔　第二節(jié) 英國不動產(chǎn)按揭的類別　　一、不動產(chǎn)按揭、動產(chǎn)按揭和據(jù)法權產(chǎn)按揭　　二、船舶和飛機的按揭　　三、農(nóng)業(yè)、礦產(chǎn)的按揭　　四、建筑協(xié)會按揭與非建筑協(xié)會按揭　　五、法定按揭與衡平法按揭　　六、租賃式按揭與押記式按揭　　七、永久地產(chǎn)權按揭與租地產(chǎn)權按揭　　八、本按揭與再按揭　　九、第二、在先、在后、連續(xù)與次級按揭　　十、未登記不動產(chǎn)和已登記不動產(chǎn)的按揭　　十一、一次性還款按揭、分期還款按揭　　十二、人壽保險按揭、養(yǎng)老金按揭和只還利息按揭　　十三、優(yōu)質(zhì)級按揭、可選擇優(yōu)質(zhì)級按揭和次級按揭　　十四、其他按揭形式　第三節(jié) 按揭的主體　　一、絕對所有人　　二、共有人　　三、合伙人　　四、配偶　　五、信托人　　六、有限所有人　　七、公司　　八、有限責任合伙　　九、政府當局　　十、注冊公益持地者、住房協(xié)會、住房公司　　十一、建筑協(xié)會　　十二、互助會　　十三、產(chǎn)業(yè)儲蓄互助會　　十四、信用合作社　　十五、代理人　　十六、俱樂部　　十七、破產(chǎn)者　　十八、教會財產(chǎn)的按揭第二章 英國不動產(chǎn)按揭的創(chuàng)設　第一節(jié) 英國1926年之前不動產(chǎn)法定按揭的創(chuàng)設　　一、完全保有不動產(chǎn)的法定按揭　　二、租賃保有不動產(chǎn)的法定按揭　第二節(jié) 英國1925年以后不動產(chǎn)法定按揭的創(chuàng)設　　一、1925年前后英國不動產(chǎn)法的變化　　二、依《1925年財產(chǎn)法》在永久產(chǎn)權上創(chuàng)設法定按揭　　三、依《1925年財產(chǎn)法》在租賃產(chǎn)權上創(chuàng)設法定按揭　第三節(jié) 衡平法按揭　　一、創(chuàng)設法定按揭的合同　　二、非正式按揭　　三、契據(jù)的非正式押存　　四、衡平法利益的按揭　　五、衡平法押記　　六、禁止反悔規(guī)則的運用　　七、衡平法按揭的優(yōu)缺點　第四節(jié) 押記令和地方政府的土地押記　　一、押記令概述　　二、押記令涉及的財產(chǎn)種類　　三、押記令的申請和作出．　　四、傳票和令狀的登記　　五、押記令的效力　　六、地方土地押記　　七、法律強制規(guī)定的押記　第五節(jié) 1925年以后以舊模式創(chuàng)設的按揭　第六節(jié) 共有人土地的按揭　第七節(jié) 已登記土地的按揭　　一、已登記的所有權人設立押記的權利　　二、已登記押記　　三、已登記土地的衡平法按揭　　四、已登記土地上末登記的按揭　　五、押記證和土地證的保管第三章 英國不動產(chǎn)按揭人和按揭權人的權利和救濟 第一節(jié) 按揭人的權利　　一、回贖權　　二、對按揭人的保護　　三、回贖利益的實現(xiàn)　　四、小結(jié) 第二節(jié) 按揭權人的權利和救濟　　一、法定按揭權人的權利和救濟　　二、衡平法按揭權人的權利和救濟　　三、按揭權人的其他權利　　四、小結(jié)第四章 按揭登記第五章 按揭的優(yōu)先順位第六章 按揭的轉(zhuǎn)移和解除第七章 不動產(chǎn)按揭制度在其他英美國家或地區(qū)的演化第八章 按揭證券化第九章 英美法中的不動產(chǎn)按揭制度對我國的啟示參考文獻后記

章節(jié)摘錄

插圖：制定法上的留置是制定法的產(chǎn)物，這種留置權的依據(jù)是制定法規(guī)定的條件。鐵路、船舶主、律師（依《1974年律師法》第73條）等就被賦予有此種留置權。普通法上的留置像質(zhì)一樣，有權保留對別人財產(chǎn)的占有，直到債務得到償還，但不同的是，如果債未被償還，留置權人無權處理（realize）財產(chǎn)。衡平法留置更像按揭，它不依賴于對財產(chǎn)的占有，與按揭不同的是，它不以合同為基礎。如，當購買者獲得財產(chǎn)而未完全付款，衡平法留置便自動產(chǎn)生。衡平法不允許購買者在未付款的情況下保留財產(chǎn)，并且基于尚欠的款項，賦予出售人留置權。留置權也可以依制定法而設定。①特別是在美國，留置在一定意義上應理解為所有權保留，是指在購買人付完價款之前，所有權仍保留在出賣人手中。衡平法上的留置權依衡平法原則自動產(chǎn)生，而不是特地依合同而產(chǎn)生（如果土地的出售方未收齊土地款，即使土地已經(jīng)被讓與給了購地方并由購地方占有，出售方對于該幅土地享有留置權）。①衡平法上的留置權無須對財產(chǎn)實施連續(xù)占有，從這一方面說它類似于按揭權。但按揭權以合同為基礎，而衡平法留置權產(chǎn)生于一般的衡平原則，這種原則不允許依合同已獲得財產(chǎn)的人在未付對價的條件下保留財產(chǎn)（意思是出售方仍可取回財產(chǎn)，即出售方的留置權）。雖然這種留置權未賦予他占有財產(chǎn)的權利，但賦予了他向申請法院宣布為押記和要求出售財產(chǎn)，并以此得到清償?shù)臋嗬?。因此，衡平法上的留置權為法律默認的衡平法押記的一種，在這一點上，類似于按揭?！?925年財產(chǎn)法》第205條將衡平法留置包含在“按揭”的定義之中。美國的按揭法中有一種與“所有權轉(zhuǎn)移說”（titlc theory）相對應的“產(chǎn)權留置說”（lien theory），認為按揭權人在按揭期間所享有的權利不是按揭財產(chǎn)的所有權，而是對按揭財產(chǎn)產(chǎn)權進行“留置”，類似于不動產(chǎn)買賣中的“所有權保留”。這一理論是隨著按揭財產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)制度的變遷而形成和發(fā)展起來的。

后記

不動產(chǎn)按揭的法律問題非常復雜，  而且不同的歷史時期有不同的表現(xiàn)形態(tài)。自20世紀末，關于我國預售商品房按揭的法律性質(zhì)、讓與擔保，我國是否需要規(guī)定按揭制度的爭論頗多，而專門研究者甚少。本人選擇“不動產(chǎn)按揭”（mortgage）作為研究方向，首先要感謝我的導師沈四寶教授。沈教授從教數(shù)十年，治學嚴謹，西學中用，教書育人，孜孜不倦，本人受益良多。沈教授的為人處世，深為晚輩表率，能受沈教授指導，是本人一生的榮耀。做學問就像做人，對于課題的研究，我不敢有絲毫的馬虎和松懈。我還要感謝導師組的王軍教授、焦津洪教授、黃勇教授、丁丁教授等，在我攻讀博士學位期間，他們給了我無微不至的關懷和教導。感謝北京市金杜律師事務所深圳分所的謝湘輝律師，是他從英國為我設法買到了Fisher and Lightwood's Law of Mortgage一書（第十一版），并且也是他，在英國為我收集到了許多在國內(nèi)無法收集到的英文資料。感謝我曾經(jīng)的同事唐潔小姐，是她托人從香港為我設法買到了Fisher and Lightwood's Law of Mortgage一書（第十二版）和Cousins，The Law of Mortgages一書（第七版）。感謝我的好朋友羅春源先生，是他從美國設法為我買到了1997年版《第三次財產(chǎn)法（按揭）重達》。感謝我澳洲的MBA同學、好友張白沙律師、陶真女士、吳謹小姐，他們分別從澳大利亞、新加坡為我購買到我所需要的英文不動產(chǎn)專著。感謝香港的唐楚彥律師，是他在香港為我買到了英國《土地法》。感謝廣東東方昆侖律師事務所的律師朱征夫博士，是他為我收集到了《香港土地法》一書。感謝我的同事宋惠蘭律師、龔偉律師以及校友和同事陳振凡律師，他們幫我校稿并提出了許多寶貴意見。

編輯推薦

《不動產(chǎn)按揭法律制度研究》為讀者架起了一座了解英美國家和地區(qū)不動產(chǎn)擔保法的橋梁。特別是《不動產(chǎn)按揭法律制度研究》在翻譯、引用和比較分析大量外文資料的基礎上糾正、澄清和明確了國內(nèi)一些著作中不動產(chǎn)按揭制度的概念、術語和提法，其出版對于財產(chǎn)制度的教學、科研及相關民事、金融法律理論與實務無疑具有積極的促進和影響。

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