普通法的本質(zhì)

內(nèi)容概要

　　我們法律中的很大一部分基于權(quán)威性文件，如憲法和制定法。普通法系由法院所確立的那部分法律。在一些法律領(lǐng)域，如侵權(quán)法與合同法領(lǐng)域，普通法居于主導(dǎo)地位，在公司法這樣的領(lǐng)域，普通法絕對(duì)是至關(guān)重要的。但是，我們尚未清楚的是，在確立普通法規(guī)則過程中，法院使用（或應(yīng)當(dāng)使用）怎樣的規(guī)則。在這本淺顯易懂、論證縝密的著作中，邁爾文•艾森伯格闡釋了一整套這樣的規(guī)則。 　　在法理學(xué)和比較法的研究者們看來，世界法律地圖的構(gòu)成始終是他們所關(guān)注的重要命題。盡管由于在悠遠(yuǎn)的時(shí)間走廊中，文明疊經(jīng)流變，故這一地圖色彩斑斕。但是由于強(qiáng)勢法律文明的存在及法律輸出、法律移植的頻繁發(fā)生，所以盡管斑斕依舊，但在現(xiàn)在看來，這幅地圖在大的色塊上已然單調(diào)了許多——大陸法系和普通法系的雙峰并峙，乃是我們時(shí)代無處不在的法律“底色”。 　　基于我們已經(jīng)深刻意識(shí)到的或尚未意識(shí)到的原因，了解普通法的理念和制度，乃是這一代學(xué)人不可回避的學(xué)術(shù)使命，亦為斯世更張治道，革故鼎新之必需。了解普通法，固可有多個(gè)層次，多個(gè)渠道：若案例判詞之研讀，若歷史脈絡(luò)之考訂，若哲學(xué)基礎(chǔ)之溯源，如此等等，不一而足。但是我們須注意的一點(diǎn)是：在現(xiàn)實(shí)法理論的層次上了解一個(gè)法律體系的運(yùn)作，乃是了解一個(gè)法律體系不可逾越的環(huán)節(jié)，亦是在時(shí)間投入上“性能價(jià)格比”較為優(yōu)良的一個(gè)選擇。 　　所謂“現(xiàn)實(shí)法理論”，乃是刻下中國法理學(xué)范式中的一個(gè)核心構(gòu)成部分，意指以實(shí)證研究為主要方法，探尋在調(diào)整社會(huì)生活的過程中，一個(gè)法律體系運(yùn)行的原則、制度、環(huán)節(jié)等內(nèi)容的學(xué)術(shù)。我們常以我們的制度比附國外的制度，同理，我們亦可以我們的學(xué)術(shù)范式比附國外之學(xué)術(shù)。艾森伯格所著之《普通法的本質(zhì)》一書開篇明言：“本書涉及普通法規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)和建立方式。易而言之，本書構(gòu)建了一個(gè)關(guān)于普通法審判的理論框架。”披閱過后，我們可以斷言：《普通法的本質(zhì)》一書系關(guān)于普通法運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)法理論著作。 　　是書凡八章。首章為“導(dǎo)論”，提出考察普通法的一個(gè)基本視角，即規(guī)則命題與社會(huì)命題之相互作用與關(guān)系。作者以為左右普通法之判決者，不外于此。規(guī)則命題系指從法律淵源中可以找到的或推導(dǎo)出的命題。而社會(huì)命題則指規(guī)則命題之外的道德、政策和經(jīng)驗(yàn)命題。作者斷言，在普通法之中，所有案件均與社會(huì)命題有關(guān)。 　　第二章論“法院的社會(huì)職能”，這是考察普通法審判過程的靜態(tài)起點(diǎn)。作者認(rèn)為，在普通法下，法院有同時(shí)履行兩項(xiàng)社會(huì)職能：一為解決糾紛，二為通過判決產(chǎn)生先例，不斷充實(shí)法律規(guī)則之供給。作者論述了法官造法何以成為必須，并指出這兩種職能之間，實(shí)際暗含了某種緊張關(guān)系。第三章為“基本原則”，詳述決定著法院確立和變更法律規(guī)則的四項(xiàng)基本原則：客觀性、支持、可重復(fù)性和回應(yīng)性。作者在此處所研究的內(nèi)容實(shí)際涉及到司法權(quán)的性質(zhì)和司法權(quán)運(yùn)行的要求，因此在一定意義上，這四條標(biāo)準(zhǔn)的理論意義，當(dāng)不僅僅囿于普通法的范圍之內(nèi)，而是具有一定的普適性的結(jié)論。在第四章，作者詳細(xì)剖析了在第一章中所提到的社會(huì)命題，對(duì)道德規(guī)范、政策和經(jīng)驗(yàn)命題分別予以考察。作者指出，道德規(guī)范之于普通法之所以重要，乃是因?yàn)樵诶斫馇趾蜋?quán)利這些基本法律概念之時(shí)，道德規(guī)范系須臾不可離的參考與依據(jù)。作者主張法院應(yīng)當(dāng)適用受到充分社會(huì)支持的普遍道德，當(dāng)然識(shí)別何種道德受到社會(huì)支持的過程是存在困難的，因而務(wù)必小心翼翼。至于政策，在艾森伯格的語匯里，實(shí)則是對(duì)規(guī)則的社會(huì)效果的一種功利主義考量。作者枚舉了可操作性政策、信息不對(duì)稱政策、機(jī)會(huì)主義政策、社會(huì)嚴(yán)重性政策和私人自治政策等，以此來證成一些規(guī)則的合理性。其論述之中多少可以看見功利主義法學(xué)的影子。經(jīng)驗(yàn)命題乃指習(xí)慣，與規(guī)則、契約之解釋與適用關(guān)系甚巨。第五章篇幅不長，不過乃是理解全書的一個(gè)關(guān)鍵。在這一章里，作者指出普通法中的法律規(guī)則務(wù)必符合社會(huì)一致性、體系一致性和規(guī)則穩(wěn)定性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。但須指出的是，這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)未必始終協(xié)調(diào)一致。 　　以上內(nèi)容從不同側(cè)面揭示了普通法的一些內(nèi)在特征，構(gòu)成普通法對(duì)普通法的靜態(tài)考察。當(dāng)然，在這四章當(dāng)中所論及的內(nèi)容，亦涉及到普通法的動(dòng)態(tài)運(yùn)行。因?yàn)闊o論怎樣可以區(qū)分，對(duì)于研究法律體系的整體特質(zhì)而言，這兩者都是無法截然分開的。 　　第六章“法律推理模式”轉(zhuǎn)入對(duì)普通法的動(dòng)態(tài)考察。我們皆知，揭開法律神秘面紗的玄竅，乃在于理解法律推理的過程。我們亦知，普通法因“遵循先例原則”而獨(dú)具特色。，此種遵循先例的過程如何具體操作，乃是作者在這一章論證的重點(diǎn)。作者指出，當(dāng)一家法院需判定先例中是否確立了一項(xiàng)規(guī)則時(shí)，所依據(jù)之方法為最低限度方法、結(jié)果中心方法和宣告式方法。而先例對(duì)于后來判決的約束力如何，一項(xiàng)規(guī)則的發(fā)展歷程究竟怎樣，又有諸多復(fù)雜情況。除在“先例推理”上濃重著墨以外，作者還論述了普通法中的原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立的規(guī)則的推理和假設(shè)推理等，充分展示了普通法推理模式的多樣性。 　　如果說法律規(guī)則的確立是第六章的中心內(nèi)容的話，則規(guī)則的修改和廢除乃是第七章的論述主題。此章名為“推翻和其他的否決模式”，其所論內(nèi)容，在目前已經(jīng)翻譯介紹過來的關(guān)于普通法的研究文獻(xiàn)中，甚少論及，故尤其值得關(guān)注?；蛘哒f，若欲完整地了解普通法，務(wù)必了解通過遵循先例以及其他方法建立起來的規(guī)則是如果被否決的。普通法中的否決模式包括推翻、無溯及力的推翻、變形、壓制和推出不一致區(qū)別等。本章所論內(nèi)容，在我們的法律制度中無對(duì)應(yīng)物，此前又缺乏譯介，故理解起來頗有難度。但是如果我們拓寬視野，以功能比較的視野，從大陸法系的立法機(jī)關(guān)的思維方式去理解這一章的內(nèi)容的話，相信會(huì)容易一些。 　　在進(jìn)行了如上鋪陳渲染之后，全書也就到了應(yīng)當(dāng)煞尾的時(shí)候。本書的最后一章，即第八章，是對(duì)全書的一個(gè)理論總結(jié)，名為“普通法的理論”。作者指出在審理疑難案件（或曰“未受規(guī)制的案件”）時(shí)法院必須有自由裁量活動(dòng)及相應(yīng)權(quán)限，因而分析法學(xué)家哈特和拉茲等人以規(guī)則命題為核心構(gòu)建關(guān)于法律和審判的理論是有著根本缺陷的。作者得出的一個(gè)重要結(jié)論就是：普通法是由決定著普通法審判的那些制度性原則的適用過程所產(chǎn)生的規(guī)則體系。這個(gè)結(jié)論，把普通法的動(dòng)態(tài)運(yùn)行和靜態(tài)結(jié)構(gòu)聯(lián)結(jié)在一起，為全書劃上一個(gè)完整的句號(hào)。作者附帶指出，普通法有兩個(gè)特征——不確定性和全面性，并給出了關(guān)于這兩個(gè)特征的解釋。 　　《普通法的本質(zhì)》一書，結(jié)構(gòu)緊湊，條理分明，將普通法運(yùn)行的內(nèi)在邏輯由淺入深，由靜及動(dòng)，順次展開。既有理論之闡明，制度之描述，亦不乏案例之征引。英美世界當(dāng)代法理名家，如德沃金、哈特等人的觀點(diǎn)，均有涉獵。是書誠普通法之簡要而富有教益的說明，故印行之后，迅即成為英美國家介紹普通法的經(jīng)典之作。杰斐遜•鮑威爾評(píng)點(diǎn)此書云：“艾森伯格在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會(huì)當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職能等領(lǐng)域涉獵廣泛?！緯顷P(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上?！币耘喼笥^感而言，是語誠不為過。 　　盡管我們醉心于我們自己的法律文化和法律制度，但我們并不拒斥，乃至?xí)r?？释诒税畹姆晌幕椭贫戎凶鲆挥斡[，領(lǐng)略其間意蘊(yùn)與風(fēng)致。此種旅行無論是過于冗長乏味還是促迫膚淺，均非我們所愿。對(duì)于普通法系，若我們欲做簡短而深入之游，則《普通法的本質(zhì)》一書，不失為一個(gè)良好的選擇。

作者簡介

　　邁爾文·艾森伯格系加里福尼亞大學(xué)伯克利分?？迫R特法律教授，撰有數(shù)本關(guān)于合同法和公司法的專著。

書籍目錄

第一章　導(dǎo)論　第二章　法院的社會(huì)職能　第三章　基本原則　　　客觀性　　　支持　　　可重復(fù)性　　　回應(yīng)性　第四章　社會(huì)命題　　　道德規(guī)范　　　政策　　　經(jīng)驗(yàn)命題　第五章　普通法的標(biāo)準(zhǔn)　　　社會(huì)一致性標(biāo)準(zhǔn)、體系一致性標(biāo)準(zhǔn)和雙重一致模式　　　規(guī)則穩(wěn)定性標(biāo)準(zhǔn)和普通法的現(xiàn)實(shí)世界模式　第六章　法律推理模式　　　先例推理　　　原則推理　　　類推推理　　　專業(yè)文獻(xiàn)中確立原理的推理　　　假設(shè)推理　第七章　推翻和其他的否決模式　　　推翻　　　無溯及力的推翻　　　變形　　　壓制　　　推出不一致性　　　普通法中的非解釋性因素　第八章　普通法的理論　　　文本理論　　　正當(dāng)理由和普通法的內(nèi)容　　　普通法的生成性概念　索引

章節(jié)摘錄

書摘                                書                 摘    就像道德和政策命題一樣，在審判中發(fā)揮作用的經(jīng)驗(yàn)命題應(yīng)該有足夠程度的支持。然而，與道德和政策命題不同的是，經(jīng)驗(yàn)命題不需要整體社會(huì)的支持。許多或者說大部分經(jīng)驗(yàn)命題要么是與相對(duì)技術(shù)性的問題有關(guān)，一般社會(huì)對(duì)此鮮有興趣，要么是與相對(duì)特殊的問題有關(guān)，需要一定的專業(yè)性。因此，可以放心地假定社會(huì)通常寧愿把判斷這些命題的正確程度的工作交付給法院通過言論檢驗(yàn)來進(jìn)行。因此，這樣的命題應(yīng)受到明達(dá)觀點(diǎn)的影響的支持(或者法院認(rèn)為這樣的命題會(huì)受到明達(dá)觀點(diǎn)的影響的支持)。這些明達(dá)觀點(diǎn)包括基于社會(huì)科學(xué)結(jié)論的觀點(diǎn)和法院自身所擅長的問題的觀點(diǎn)，比如事實(shí)調(diào)查者的能力。[80]明達(dá)觀點(diǎn)的影響有說服力和權(quán)威性的功能，勝過那些各執(zhí)一詞的觀點(diǎn)。盡管法院對(duì)根據(jù)專家們對(duì)其真理性爭論激烈的經(jīng)驗(yàn)命題建立或改變法律規(guī)則非常謹(jǐn)慎，但是最終法院必須自己決定明達(dá)觀點(diǎn)的影響的i兌服力和權(quán)威性何在。    在這一點(diǎn)上，我們用比較的方法考慮一下社會(huì)對(duì)法院的態(tài)度和一個(gè)擁有許多家企業(yè)的人O對(duì)這些企業(yè)的經(jīng)理們的態(tài)度。O贊同與商業(yè)行為有關(guān)的一些道德規(guī)范和政策。例如，她認(rèn)為在法律范圍內(nèi)開展商業(yè)活動(dòng)是一種道德規(guī)范，她有一項(xiàng)支持雇員參與決策的政策。O想讓她的經(jīng)理們遵守她所贊同的道德規(guī)范和政策而不是他們所贊同的道德規(guī)范和政策。然而，她相信，把判定對(duì)于執(zhí)行她的道德規(guī)范和政策而言必須有哪些經(jīng)驗(yàn)命題交付給每個(gè)經(jīng)理去判斷，這樣可以最大程度的滿足她的利益。例如，在她的雇員參與政策的框架范圍內(nèi)，她相信，每個(gè)經(jīng)理應(yīng)該決定在該名經(jīng)理所管理的企業(yè)中應(yīng)當(dāng)采納什么樣的特殊工作規(guī)則，這種決定取決于經(jīng)理對(duì)企業(yè)工人的態(tài)度和工作動(dòng)力等問題的判斷。O把這些問題的決定委托給她的經(jīng)理們?nèi)ヅ袛?，這部分是因?yàn)樗J(rèn)為這些問題可能涉及到她不太精通的技術(shù)問題，部分是因?yàn)樗J(rèn)為她的每個(gè)經(jīng)理都專注于某個(gè)企業(yè)，因此一般來講在相關(guān)問題上她掌握的信息比任何單個(gè)經(jīng)理所掌握的信息要少。    關(guān)于經(jīng)驗(yàn)命題，社會(huì)法院的態(tài)度，與O對(duì)她的經(jīng)理們的態(tài)度相類似。通過把判斷必需的經(jīng)驗(yàn)命題的工作交給法院，社會(huì)通行的道德規(guī)范和政策可能以法律手段得到最有效的執(zhí)行。許多經(jīng)驗(yàn)命題相對(duì)來說具有技術(shù)性，并且非常依賴那些專門的并且不停變化著的信息。在律師教導(dǎo)。之下，法院比一般社會(huì)更能及時(shí)掌控相關(guān)信息，更能精通諸如個(gè)人和集體對(duì)刺激、阻礙因素、制度設(shè)計(jì)的反應(yīng)以及個(gè)人和集體處理信息的能力一類的問題。有了在普通法判決中執(zhí)行社會(huì)通行的道德規(guī)范和政策這個(gè)目標(biāo)，社會(huì)因此通常應(yīng)當(dāng)把決定哪些經(jīng)驗(yàn)命題對(duì)調(diào)和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則之間的關(guān)系必不可少的工作委托給法院。    如同法院支持道德規(guī)范和政策的判斷一樣，法院支持經(jīng)驗(yàn)命題的判斷也應(yīng)受到言論的檢驗(yàn)。當(dāng)法院看上去準(zhǔn)備信賴一條錯(cuò)誤的經(jīng)驗(yàn)命題時(shí)，可以由律師出面予以糾正。不過，如果法院在這樣一條錯(cuò)誤命題的基礎(chǔ)上做出判決的話，在公開其判決理由之后，法院的推理過程和判決結(jié)果有可能在更廣的范圍內(nèi)遭到抵制。法院有義務(wù)做出相應(yīng)回應(yīng)。

媒體關(guān)注與評(píng)論

譯  者  序譯  者  序    普通法指發(fā)軔于英格蘭，由擁有高級(jí)裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方性習(xí)慣、或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時(shí)期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。作為法律淵源，普通法區(qū)別于由立法機(jī)構(gòu)制定頒行的成文法規(guī)，實(shí)際由法院即法官創(chuàng)制，故又稱“法院創(chuàng)制的法律”或“法官創(chuàng)制的法律”。因?yàn)樗且罁?jù)判例而發(fā)展的，故實(shí)際上是“判例法”。作為一種制度，普通法具有依照“遵循先例”原則進(jìn)行審理、陪審團(tuán)審理、法律的至高無上性、強(qiáng)調(diào)程序法和形式公正、注重救濟(jì)、采用對(duì)抗制審理、重視經(jīng)驗(yàn)和實(shí)用等特點(diǎn)。[1]在開拓新大陸的過程中，北美殖民地也采納了英國的普通法。正如肯特在《美國法注釋》一書中所言：“對(duì)我們來說，普通法作為一個(gè)完‘整的體系，被這個(gè)國家和人民采納和承認(rèn)了。根據(jù)(紐約)憲法的一項(xiàng)明確規(guī)定，它被宣布為這塊土地上的法律的一部分?！盵2]盡管美國各州和聯(lián)邦普通法與英格蘭普通法在一些方面存在差別，但它們?cè)谡軐W(xué)、精神和原則上是基本一致的。    根據(jù)著名的比較法學(xué)家K．茨威格特和H．克茨的估計(jì)，現(xiàn)今世界上，有近三分之一的人生活在其法律制度不同程度上受到過普通法影響的地區(qū)。[1]對(duì)于這樣一個(gè)影響深遠(yuǎn)的法律體系，我們誠有深入、全面了解之必要。其理由在于：    第一，隨著國際交往的日益深入與頻密，在國際私法的實(shí)踐中，我們將越來越多地與普通法系的國家發(fā)生往來，因此了解普通法的實(shí)質(zhì)和運(yùn)用，是國際交往的必備前提。    第二，任何一種法律文化和法律制度都不是完美的。因此對(duì)于任何一種法律文化和法律制度而言，了解其他法律文化和法律制度，是完善自身、保持活力的內(nèi)在需要。普通法中所蘊(yùn)涵的富有生命力的法律文化與制度基因，對(duì)于推進(jìn)中國法制的發(fā)展與完善無疑具有一定的借鑒和啟發(fā)意義。    第三，主要由于中國學(xué)者外語語種結(jié)構(gòu)方面的傾斜，近年來，法學(xué)界翻譯引進(jìn)了大量英美國家的法學(xué)著作。這些著作的譯介與刊行對(duì)開闊學(xué)人視野、推動(dòng)中國法學(xué)的繁榮功不可沒?？梢院敛豢鋸埖刂v，近二十年來中國法學(xué)所取得的成就，在相當(dāng)大的程度上是以數(shù)目可觀的譯著為學(xué)術(shù)靈感的策源地和學(xué)術(shù)成果的磚石的。但是，我們必須清醒地意識(shí)到，英美國家的法學(xué)著作，是在普通法的背景下完成的。因此，如果我們對(duì)普通法的制度邏輯和運(yùn)行理念所知甚少的話，則我們?cè)陂喿x這些著作的時(shí)候難免會(huì)發(fā)生望文生義、理解偏差的情況。  …………

編輯推薦

　　艾森伯格在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會(huì)當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職能等領(lǐng)域涉獵廣泛?！緯顷P(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上。 ——H·杰斐遜·鮑威爾 （H. Jefferson Powell） 《圣母學(xué)院法律評(píng)論》 　　對(duì)普通法本質(zhì)的嚴(yán)肅探討向來意義重大，邁爾文?艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對(duì)我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)。 ——弗雷德里克·紹爾 (Frederick Schauer) 　　　　　　　　　《加里福尼亞法律評(píng)論》

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