海峽兩岸民商事法律沖突問題研究

前言

　　后記　　奉獻(xiàn)給讀者的這本書源自我的博士學(xué)位論文?！　∪〉梅▽W(xué)博士學(xué)位是自己多年追求的理想，但我的求學(xué)之路似乎不太平坦，付出了艱辛，經(jīng)歷了失敗。2002年——從西北邊疆“飛”棲東海之濱的第三個(gè)年頭，我終于考取廈門大學(xué)國(guó)際法專業(yè)國(guó)際私法方向博士研究生，并于2005年畢業(yè)。年逾不惑取得博士學(xué)位，心中甘苦唯有自知。面對(duì)將付梓的書稿，有欣慰，但更多的是感激和不安。　　我欣慰自己在“屢戰(zhàn)屢敗”后還能“屢敗屢戰(zhàn)”，性格中的執(zhí)著因子總算發(fā)揮了作用?！　∥沂嵌嗝吹匦疫\(yùn)！在求學(xué)之途遇到那么多予以我無私幫助、真切關(guān)心、熱情鼓勵(lì)、莫大鞭策的師長(zhǎng)、朋友、親人。對(duì)他們，我發(fā)自內(nèi)心深深感激！　　難忘著名法學(xué)家韓德培先生對(duì)我這個(gè)來自邊疆的女教師的親切關(guān)懷。多年來，先生一直關(guān)切著我的成長(zhǎng)。幾次考博失利給我的打擊可想而知，但先生的關(guān)心安慰和諄諄教誨如涓涓細(xì)流，滋潤(rùn)我的心田，給我戰(zhàn)勝困難的勇氣。得知我考取，先生非常高興，復(fù)信表示衷心祝賀，言“有志者事竟成”。與先生的接觸讓我深刻體會(huì)他老人家學(xué)識(shí)的博精、人品的高潔，不論做人、為學(xué)，先生都是自己仰之彌高的典范。　　難忘黃進(jìn)教授對(duì)我的引導(dǎo)與幫助。當(dāng)年我參加武漢大學(xué)骨干教師進(jìn)修班，有幸聆聽黃老師講授國(guó)際私法專題，也就是從那時(shí)起，我開始理解什么是國(guó)際私法。在以后的學(xué)習(xí)、工作中，我又多次得到黃老師的鼓勵(lì)、啟發(fā)、建議、指點(diǎn)，從而開闊視野，堅(jiān)定信念。對(duì)于即將出版的這本書，黃老師在百忙之中撥冗作序。我的感激之情無以言表?！　「兄x廈門大學(xué)。這個(gè)依山傍水、景色秀美的校園，給我提供了好的學(xué)習(xí)環(huán)境。感謝我的老師、我的同事。我慶幸自己加入廈門大學(xué)團(tuán)隊(duì)，置身于寧?kù)o但濃濃的學(xué)術(shù)氛圍，被周圍那些辛勤耕耘的人感染、激勵(lì)，我辛苦而快樂著?！　∥业膶?dǎo)師徐崇利教授年幼我四歲，平時(shí)我們互稱“老師”。是他的悉心指導(dǎo)，從選題，到論文的構(gòu)思、修改潤(rùn)色等多方面提出建設(shè)性的意見，使我按期完成論文并順利通過答辯。也許因他隨和謙遜、熱情爽朗，每當(dāng)我遇到學(xué)問內(nèi)的、學(xué)問外的問題或困難，習(xí)慣于向他討教、求助。對(duì)于這個(gè)笨拙的“老學(xué)生”，他總是不厭其煩。他功底的厚實(shí)、學(xué)識(shí)的淵博、見解的獨(dú)到、學(xué)術(shù)作風(fēng)的嚴(yán)謹(jǐn)、為人的正直等等，方方面面，切切實(shí)實(shí)是我的老師?！　∽鹁吹年惏步淌谇趹┚礃I(yè)，筆耕不輟，致力于以知識(shí)報(bào)國(guó)始終不懈。他以身作則，不言而威，同樣是我追求真知的學(xué)范。廖益新教授、曾華群教授、傅崐成教授、古祖雪教授、李國(guó)安教授等給我授業(yè)與解惑，他們以不同方式催我前行、助我進(jìn)步。在此向他們謹(jǐn)致最大謝忱?！　≌撐牡膶懽麟x不開臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的支持和幫助。臺(tái)灣玄奘大學(xué)法律學(xué)院賴來焜教授兩次惠寄大作，給予我寶貴的信息與學(xué)術(shù)啟發(fā)；受聘于廈門大學(xué)法學(xué)院的傅崐成教授不辭辛苦，委托他在臺(tái)灣的朋友為我找來難得的資料。衷心感謝他們?！　「兄x丁偉教授、郭玉軍教授為論文寫出評(píng)語并參加答辯。他們對(duì)論文優(yōu)點(diǎn)的肯定、不足的分析是那么中肯、貼切，我從中學(xué)習(xí)，收獲頗豐。感謝王瀚教授對(duì)我求學(xué)的熱情支持?！　”緯茉谖宜膬x的商務(wù)印書館出版，我倍感榮幸。感謝商務(wù)印書館的信任，感謝責(zé)任編輯所做的大量細(xì)致而周到的工作、付出的辛勤勞動(dòng)?！　≡谖移D辛求學(xué)的數(shù)十年間，我的家人予以充分的理解與支持。尤其是生我養(yǎng)我的父母，每每在我困難時(shí)，他們義無返顧前來幫助照顧。我深深感謝父母的培育之恩，愿本書的出版，給他們帶來真正的歡愉喜悅?！　「兄x所有幫助我實(shí)現(xiàn)夢(mèng)想的我深記在心的人！　　當(dāng)然，欣慰、感激之情不能掩飾我內(nèi)心的不安?！　〉綇B門工作后，總覺得應(yīng)該利用廈門得天獨(dú)厚的地緣優(yōu)勢(shì)做點(diǎn)什么。2002年上海年會(huì)上黃老師也向我建議可作兩岸法律問題的研究。恰好是年，我以《海峽兩岸法律沖突問題研究》為題申請(qǐng)了教育部課題。應(yīng)該說，對(duì)海峽兩岸民商事法律沖突問題進(jìn)行研究實(shí)屬兩岸民商事關(guān)系發(fā)展的迫切需要。不可否認(rèn)，學(xué)者們對(duì)中國(guó)區(qū)際法律沖突的研究取得了積極的成果，然而，專門以海峽兩岸民商事法律沖突為對(duì)象，對(duì)其作深入研究卻相對(duì)薄弱；兩岸的法律沖突需要通過沖突法加以解決，可大陸地區(qū)學(xué)者對(duì)臺(tái)灣地區(qū)沖突法理論和立法進(jìn)行系統(tǒng)研究也較欠缺。課題的主題作為我論文的論題，藉作課題之機(jī)完成學(xué)位論文，可謂一舉兩得（看似有點(diǎn)偷懶?。Ｔ诠ぷ髦嗟钠螘r(shí)間寫論文，遇到的矛盾與問題自不待言。我常常為思考被打斷而煩悶，為時(shí)間倉(cāng)促而焦慮，為資料缺乏而彷徨，為自己的能力而失去自信……也因如此，論文在很多方面不能令人滿意?，F(xiàn)在要把這個(gè)自以為不甚成熟的果實(shí)奉獻(xiàn)給大家，猶如一個(gè)要向老師提交答卷的小學(xué)生，內(nèi)心的確充滿不安和惶恐?！　”緯某霭娴玫浇逃咳宋纳鐣?huì)科學(xué)研究項(xiàng)目和廈門大學(xué)法學(xué)文庫(kù)出版基金的資助。廈門大學(xué)法學(xué)院的鼎力扶助解決了出版的財(cái)力困難，我惟有在工作上孜孜以求，勤奮努力，以實(shí)際行動(dòng)回報(bào)自己所熱愛的單位的支持?！　∮陲w　　于廈大法學(xué)院413工作室　　2006年9月1日

內(nèi)容概要

本書以海峽兩岸民商事法律沖突為主題，探討兩岸民商事法律沖突的產(chǎn)生、性質(zhì)、特點(diǎn)、解決模式等問題；分析兩岸沖突法立法的演進(jìn)；從理論、立法與實(shí)踐等方面對(duì)兩岸沖突法中的識(shí)別、公共秩序保留、反致等制度進(jìn)行研究；考察兩岸學(xué)者對(duì)常用沖突原則的基本觀點(diǎn)或態(tài)度，分析其立法規(guī)定、具體適用及其在解決兩岸民商事法律沖突時(shí)的運(yùn)用；對(duì)協(xié)調(diào)與解決兩岸民商事法律沖突的一般問題的思路再次加以梳理，意在堅(jiān)持解決兩岸民商事法律沖突的基本原則，奠定承認(rèn)與適用對(duì)方法律的理論基礎(chǔ)，建立協(xié)調(diào)與解決沖突的憲法性機(jī)制，探尋多種途徑，協(xié)調(diào)與解決兩岸的民商事法律沖突。

作者簡(jiǎn)介

于飛：女，出生于陜西佳縣。本科學(xué)業(yè)完成于西北政法學(xué)院法律系，研究生學(xué)業(yè)完成于廈門大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位。曾就職于新疆大學(xué)法律系，現(xiàn)任廈門大學(xué)法學(xué)院教授。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)理事。主要從事國(guó)際私法、區(qū)際沖突法、香港法的教學(xué)與研究。先后在《法律科學(xué)》、《政法論壇》、《現(xiàn)代法學(xué)》等刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文多篇，獨(dú)著《中國(guó)國(guó)際私法理論與立法》一書，編寫或參編多部各類教輔用書。主持或作為主要合作者參加多項(xiàng)省部級(jí)課題、國(guó)家社科基金課題的研究。

書籍目錄

導(dǎo)言第一章 海峽兩岸的民商事法律沖突  第一節(jié) 海峽兩岸民商事法律沖突的產(chǎn)生    一、歷史原因：兩岸的對(duì)峙    二、政治原因：一個(gè)中國(guó)    三、法律原因：既存的法制    四、現(xiàn)實(shí)原因：兩岸的交往  第二節(jié) 海峽兩岸民商事法律沖突的性質(zhì)    一、海峽兩岸的民商事法律沖突不是國(guó)際法律沖突    二、海峽兩岸的民商事法律沖突是區(qū)際法律沖突    三、海峽兩岸的民商事法律沖突是特殊的區(qū)際法律沖突    四、海峽兩岸的民商事法律沖突是“私法”性質(zhì)的沖突  第三節(jié) 海峽兩岸民商事法律沖突的特點(diǎn)    一、海峽兩岸民商事法律沖突的階段性與漸進(jìn)性并存    二、國(guó)家統(tǒng)一前海峽兩岸的民商事法律沖突    三、國(guó)家統(tǒng)一后海峽兩岸的民商事法律沖突  第四節(jié) 海峽兩岸民商事法律沖突的解決    一、復(fù)合法域國(guó)家解決區(qū)際法律沖突的模式    二、解決海峽兩岸民商事法律沖突的模式分析    三、現(xiàn)階段解決海峽兩岸民商事法律沖突的模式第二章 海峽兩岸沖突法立法的演進(jìn)  第一節(jié) 1949年以前的沖突法立法    一、北洋政府時(shí)期（1912年-1927年）    二、南京國(guó)民政府時(shí)期（1927年-1949年）  第二節(jié) 1949年以后的沖突法立法    一、中國(guó)大陸的沖突法立法    二、臺(tái)灣地區(qū)的沖突法立法第三章 海峽兩岸沖突法制度論  第一節(jié) 海峽兩岸沖突法中的識(shí)別    一、海峽兩岸學(xué)者關(guān)于識(shí)別的主張    二、海峽兩岸沖突法識(shí)別的立法探微    三、海峽兩岸有關(guān)識(shí)別問題的個(gè)案    四、識(shí)別與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第二節(jié) 海峽兩岸沖突法中的法律規(guī)避    一、海峽兩岸關(guān)于法律規(guī)避的理論    二、海峽兩岸有關(guān)法律規(guī)避的立法    三、禁止法律規(guī)避與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第三節(jié) 海峽兩岸沖突法中的公共秩序保留    一、海峽兩岸關(guān)于公共秩序保留制度的理論    二、海峽兩岸有關(guān)公共秩序保留的立法    三、公共秩序保留制度的發(fā)展及海峽兩岸立法的完善    四、公共秩序保留與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第四節(jié) 海峽兩岸沖突法中的反致制度    一、海峽兩岸有關(guān)反致制度的立法    二、海峽兩岸反致立法的特點(diǎn)    三、中國(guó)大陸反致制度的建立與完善    四、反致與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第五節(jié) 海峽兩岸涉外民商事法律關(guān)系外國(guó)（法域）法的適用與查明    一、海峽兩岸涉外民商事法律關(guān)系外國(guó)法的適用與查明    二、海峽兩岸涉外民商事法律關(guān)系外法域法的適用與查明第四章 海峽兩岸沖突法適用論  第一節(jié) 海峽兩岸沖突法屬人法原則的適用    一、海峽兩岸沖突法中的國(guó)籍國(guó)法原則    二、海峽兩岸沖突法中的住所地法原則    三、海峽兩岸沖突法中的慣常居所地法原則    四、屬人法原則與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第二節(jié) 海峽兩岸沖突法行為地法原則的適用    一、行為地法原則在海峽兩岸沖突法中的一般適用    二、行為地法原則在海峽兩岸沖突法不同領(lǐng)域的適用    三、行為地法原則與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第三節(jié) 海峽兩岸沖突法物之所在地法原則的適用    一、海峽兩岸關(guān)于物之所在地法原則適用的理論根據(jù)    二、海峽兩岸物之所在地法原則的適用    三、物之所在地法原則與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第四節(jié) 海峽兩岸，中突法意思自治原則的適用    一、海峽兩岸關(guān)于意思自治原則的一般適用    二、海峽兩岸意思自治原則的具體適用    三、海峽兩岸意思自治原則的發(fā)展適用    四、意思自治原則與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第五節(jié) 海峽兩岸沖突法最密切聯(lián)系原則的適用    一、海峽兩岸有關(guān)最密切聯(lián)系原則的立法    二、海峽兩岸關(guān)于最密切聯(lián)系原則的理論分析    三、最密切聯(lián)系原則與海峽兩岸民商事法律沖突的解決第五章 海峽兩岸民商事法律沖突協(xié)調(diào)與解決思路的再梳理  第一節(jié) 海峽兩岸民商事法律沖突協(xié)調(diào)與解決的基本原則    一、堅(jiān)持“一個(gè)中國(guó)”原則    二、兩岸法域民商事法律的地位平等    三、兩岸當(dāng)事人的民商事法律地位平等    四、國(guó)際慣例補(bǔ)缺    五、尊重當(dāng)事人的“意思自治”    六、強(qiáng)調(diào)法律適用的“最密切聯(lián)系”  第二節(jié) 海峽兩岸相互承認(rèn)對(duì)方法律的理論基礎(chǔ)    一、以保護(hù)“既得權(quán)”為基礎(chǔ)承認(rèn)對(duì)方法律    二、根據(jù)“事實(shí)需要原則”承認(rèn)對(duì)方法律    三、根據(jù)互惠原則承認(rèn)對(duì)方法律  第三節(jié) 憲法與海峽兩岸民商事法律沖突的協(xié)調(diào)與解決    一、憲法中的立法管轄權(quán)規(guī)范對(duì)區(qū)際法律沖突的影響    二、憲法對(duì)區(qū)際法律適用的限制    三、憲法與海峽兩岸民商事法律沖突的解決  第四節(jié) 海峽兩岸民商事法律沖突協(xié)調(diào)與解決的其他方式    一、關(guān)于規(guī)范性文件方式    二、關(guān)于事務(wù)性商談方式    三、關(guān)于個(gè)案變通方式結(jié)語參考文獻(xiàn)后記

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