反托拉斯法

內(nèi)容概要

為什么會(huì)任命波斯納擔(dān)任調(diào)解人呢？如果中國(guó)人關(guān)心并認(rèn)真想過(guò)這個(gè)問(wèn)題的，他們一定會(huì)感到非常奇怪，而且這種奇怪會(huì)與美國(guó)人感到的非常不同。波斯納是聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院的首席法官，按職務(wù)來(lái)說(shuō)，至少相當(dāng)于中國(guó)某個(gè)省或直轄市的高級(jí)法院院長(zhǎng)，甚至更高；而任命他的卻是聯(lián)邦地區(qū)法院的一位普通法官。這幾乎相當(dāng)于北京市海淀區(qū)法院的某位法官——比方說(shuō)尚秀云法官——任命了北京高院或上海高院院長(zhǎng)擔(dān)任調(diào)解人。在中國(guó)人看來(lái)，這是亂了“輩份”。不僅現(xiàn)有的體制不允許，而且至少目前沒(méi)有哪位基層法院法官有這個(gè)膽量；即使有這個(gè)膽量，我想北京或上海高院的院長(zhǎng)也不會(huì)接受，甚至私下里會(huì)認(rèn)為這是對(duì)他或她的“侮辱”或“蔑視”。而為什么波斯納會(huì)接受這樣一個(gè)任命呢？    盡管這一點(diǎn)已足以支持目前法律界和法學(xué)界正在進(jìn)行著的對(duì)我國(guó)司法體制的某些思考，但本文集中關(guān)注的是為什么會(huì)任命一位法官，特別是波斯納這位法官，來(lái)調(diào)解此案。從這一點(diǎn)切入可能會(huì)提出一些更重要的法學(xué)理論與實(shí)踐的問(wèn)題，也可以間接回答上面提出的這個(gè)司法體制問(wèn)題。

作者簡(jiǎn)介

波斯納（1939年-），先后以第一名畢業(yè)于耶魯大學(xué)文學(xué)系（1959）和哈佛法學(xué)院（1962）。曾任聯(lián)邦最高法院大法官助手、政府律師、斯坦福大學(xué)法學(xué)院副教授、芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授和講座教授。1981年出任聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官至今（1993-2000任首席法官），同時(shí)擔(dān)任芝加哥

書(shū)籍目錄

《波斯納文叢》總譯序知識(shí)在法律中的力量(代譯序)第二版序言第一版序言導(dǎo) 言第一編 緒 論　第一章 壟斷的成本(和偶爾的收益)　第二章 反托拉斯法概述　　反托拉斯規(guī)則　　反托拉斯執(zhí)法第二編 共 謀　第三章 固定價(jià)格與寡頭壟斷問(wèn)題　　固定價(jià)格規(guī)則的刑法化　　寡頭壟斷定價(jià)的互相依賴(lài)?yán)碚摗　」仓\定價(jià)的統(tǒng)一理論　　運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路發(fā)現(xiàn)和證明共謀，無(wú)論明示的還是默示的　　前述進(jìn)路的正當(dāng)性和可操作性　第四章 分拆大企業(yè)　第五章 橫向兼并、潛在競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)界定　　兼并法在反托拉斯機(jī)制中的位置　　橫向兼并　　潛在競(jìng)爭(zhēng)者的兼并　　市場(chǎng)界定　第六章 共謀的兩個(gè)問(wèn)題　　競(jìng)爭(zhēng)者之間的信息交換　　限制分銷(xiāo)中的競(jìng)爭(zhēng)第三編 排他行為　第七章 排他行為（一）    搭售協(xié)議    掠奪性定價(jià)    縱向一體化    獨(dú)占交易、聯(lián)合鞋業(yè)機(jī)呂案和捆綁    聯(lián)合抵制  第八章 排他行為（二）：新經(jīng)濟(jì)第四編 反托拉斯法的執(zhí)行  第九章 走向反托拉斯規(guī)則的簡(jiǎn)化  第十章 執(zhí)法問(wèn)題　　救濟(jì)　　制度架構(gòu)　　制度與程序的改革附錄：壟斷的形式分析導(dǎo)論索引

章節(jié)摘錄

書(shū)     摘                                   書(shū)     摘    除了掠奪性降價(jià)以外，很多行為也曾經(jīng)被認(rèn)為屬于排他行為之列，例如搭售協(xié)議、橫向合并、相互購(gòu)買(mǎi)、獨(dú)占交易、價(jià)格歧視以及聯(lián)合抵制。當(dāng)然，排除一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手最有效的方法是降低質(zhì)量調(diào)節(jié)成本(quality-adjusted cost)，從而能夠定價(jià)比競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手更低而不會(huì)賠本銷(xiāo)售，這樣就可以扼制競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)，或者在它已經(jīng)進(jìn)入的情況下把它逐出市場(chǎng)。所幸，這種排除競(jìng)爭(zhēng)者的方法只被偶爾認(rèn)為可以依據(jù)反托拉斯法進(jìn)行起訴。我們將會(huì)看到，一些被視為排他性的行為，主要是各種形態(tài)的價(jià)格歧視(包括大多數(shù)搭售協(xié)議)，是壟斷性的行為但不是排他性的行為——也不是共謀的行為。它們使壟斷者得以攫取更高的利潤(rùn)，但不會(huì)阻礙同樣有效率的或者更有效率的新進(jìn)入者挑戰(zhàn)它的壟斷地位。    或許因?yàn)榕潘袨榻o商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者帶來(lái)了集中的損失，而不是把損失分散給消費(fèi)者和供應(yīng)商，斯以，它們看起來(lái)似乎常常是比現(xiàn)有證據(jù)所表明的問(wèn)題更嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。但是由于一些原因，它們似乎不太可能在壟斷的形成和持續(xù)中起主要作用，這些原因在第七章我們?cè)敿?xì)討論排他行為時(shí)會(huì)比較清楚。但是自從1911年的標(biāo)準(zhǔn)石油案判決以來(lái)，反托拉斯規(guī)則一直拿排他行為開(kāi)刀。三年后國(guó)會(huì)頒布了克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法。后一個(gè)法案的第5條禁止“不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段”，這一規(guī)定看起來(lái)針對(duì)的主要是排他行為，”盡管后來(lái)認(rèn)為它實(shí)際上禁止所有被其他反托拉斯規(guī)定禁止的行為，而且還不止于此?？巳R頓法的第2條禁止價(jià)格歧視，第3條禁止搭售和獨(dú)占交易，如果它們的效果是顯著地削弱競(jìng)爭(zhēng)或勢(shì)必形成壟斷?？巳R頓法的第7條和第8條對(duì)取得股份和連鎖董事會(huì)進(jìn)行限制。這些都很難解釋為排他行為，盡管該法的立法者考慮它們的時(shí)候腦子里想的可能是那些術(shù)語(yǔ)。事實(shí)證明這兩條規(guī)定都沒(méi)有什么實(shí)際意義。用兼并或融合(也就是，取得資產(chǎn))代替該法所禁止的取得股份，可以輕而易舉地規(guī)避第7條，佈連鎖董事會(huì)從來(lái)都不是共謀或壟斷化的有效方法。1950年賽勒一凱弗維爾法對(duì)第7條做了修改，涵蓋了取得資產(chǎn)，于是也就非常明確地涵蓋了兼并。在第五章我們會(huì)看到，修改后的第7條被頻繁地用于禁止兼并，而且不僅“限于”競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)之間的合并(橫向兼并)。      謝爾曼法已經(jīng)在法規(guī)全書(shū)上存在了一個(gè)多世紀(jì)，就連最近的一次對(duì)反托拉斯法主要的實(shí)質(zhì)性修改，賽勒一凱弗維爾法，也已經(jīng)運(yùn)作了半個(gè)世紀(jì)——人們會(huì)覺(jué)得，已經(jīng)有足夠的時(shí)間以令人相當(dāng)滿(mǎn)意的方式解決反托拉斯政策的主要實(shí)質(zhì)性問(wèn)題了。有些問(wèn)題已經(jīng)解決了。但是許多有問(wèn)題的地方仍然存在。主要的一些問(wèn)題如下，它們構(gòu)成了第三章到第九章的核心主題：    1．對(duì)于共謀的銷(xiāo)售者之間不發(fā)生可以覺(jué)察的協(xié)議行為或通信聯(lián)系的共謀定價(jià)形式，法院和執(zhí)法機(jī)構(gòu)基本上無(wú)計(jì)可施。    2．像競(jìng)爭(zhēng)者之間交換價(jià)格信息、獨(dú)家銷(xiāo)售者維持最低零售價(jià)格這樣一些有效率的、因而在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的行為，卻被法院依據(jù)禁止固定價(jià)格的規(guī)定予以清除。

媒體關(guān)注與評(píng)論

代譯序知識(shí)在法律中的力量                                   (代譯序)    2002年11月1日，微軟的案件終于基本結(jié)束了，美國(guó)聯(lián)邦政府司法部以其他一些州的檢察官同微軟達(dá)成了和解，只是還留了一個(gè)小小的尾巴——還有9個(gè)州的檢察官尚未最后決定是否放棄對(duì)微軟公司的指控，但估計(jì)最終“沒(méi)戲”。    留心的人可能會(huì)注意，波斯納法官曾涉入這個(gè)案件。1999年11月5日，當(dāng)時(shí)主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官湯姆斯．杰克遜認(rèn)定微軟公司確實(shí)有“利用其市場(chǎng)壟斷限制競(jìng)爭(zhēng)并損害了消費(fèi)者”的行為；兩個(gè)星期之后，他史無(wú)前例地，因此也令人吃驚地，任命了聯(lián)邦第七巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人，而此前這類(lèi)案件的調(diào)解人往往是一位法學(xué)教授或反托拉斯法專(zhuān)家。盡管后來(lái)波斯納的調(diào)解失敗了，但是這位一直勤勉于司法審判、學(xué)術(shù)寫(xiě)作以及教學(xué)因此相對(duì)脫離社會(huì)的波斯納法官在此后的一段時(shí)間內(nèi)一下子成了一位公共人物。    為什么會(huì)任命波斯納擔(dān)任調(diào)解人呢?如果中國(guó)人關(guān)心并認(rèn)真想過(guò)這個(gè)問(wèn)題的，他們一定會(huì)感到非常奇怪，而且這種奇怪會(huì)與美國(guó)人感到的非常不同。波斯納是聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院的首席法官，按職務(wù)來(lái)說(shuō)，至少相當(dāng)于中國(guó)某個(gè)省或直轄市的高級(jí)法院院長(zhǎng)，甚至更高；而任命他的卻是聯(lián)邦地區(qū)法院的一位普通法官。這幾乎相當(dāng)于北京市海淀區(qū)法院的某位法官——比方說(shuō)尚秀云法官——任命了北京高院或上海高院院長(zhǎng)擔(dān)任調(diào)解人。在中國(guó)人看來(lái)，這是亂了“輩份”。不僅現(xiàn)有的體制不允許，而且至少目前沒(méi)有哪位基層法院法官有這個(gè)膽量；即使有這個(gè)膽量，我想北京或上海高院的院長(zhǎng)也不會(huì)接受，甚至私下里會(huì)認(rèn)為這是對(duì)他或她的“侮辱”或“蔑視”。而為什么波斯納會(huì)接受這樣一個(gè)任命呢?    盡管這一點(diǎn)已足以支持目前法律界和法學(xué)界正在進(jìn)行著的對(duì)我國(guó)司法體制的某些思考，但本文集中關(guān)注的是為什么會(huì)任命一位法官，特別是波斯納這位法官，來(lái)調(diào)解此案。從這一點(diǎn)切入可能會(huì)提出一些更重要的法學(xué)理論與實(shí)踐的問(wèn)題，也可以間接回答上面提出的這個(gè)司法體制問(wèn)題。    我們也許可以猜想，由法官出面調(diào)解也許僅僅是如同中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)強(qiáng)調(diào)的那樣，是為了加強(qiáng)“依法調(diào)解”?但這個(gè)道理是說(shuō)不通的。如果強(qiáng)調(diào)的是“依法”，特別是依成文法的話(huà)，那么調(diào)解與審判相比，又有什么必要?又有什么特別的意義?也許有意義，對(duì)于雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)——如果調(diào)解的雙方是相互交往頻繁的自然人(例如是鄰居)，調(diào)解可以避免雙方徹底“撕破臉”，便于雙方未來(lái)的和睦相處。但就微軟案件來(lái)說(shuō)，這個(gè)回答顯然不能成立，不僅因?yàn)槊绹?guó)是一個(gè)——相對(duì)于中國(guó)——更陌生人化的社會(huì)，而且此案中原被告雙方都不是“自然人”(一方是聯(lián)邦政府和各州政府)，根本不存在未來(lái)保持和睦相處的問(wèn)題了。而且如果真的是強(qiáng)調(diào)“依法調(diào)解”，看重的是法律知識(shí)，那么從理論上看，杰克遜法官自己就應(yīng)當(dāng)能夠履行這項(xiàng)任務(wù)。任何一位美國(guó)法官都不會(huì)讓而且也不應(yīng)讓自己的公共決定流露出這樣一種寓意：  自己的司法能力不夠，必須要有人幫忙；注意，這里面也許有虛榮心的因素，但更重要是為了維護(hù)法官職位——而不是法官本人——的榮耀和司法的莊嚴(yán)，是為了維護(hù)一種制度的價(jià)值。因此，我們可以斷定，杰克遜法官征召波斯納法官不是因?yàn)椴ㄋ辜{的司法知識(shí)。當(dāng)然，還有更進(jìn)一步的證據(jù)：杰克遜法官特別強(qiáng)調(diào)了波斯納將以其私人身份來(lái)調(diào)解，說(shuō)穿了，就是波斯納在調(diào)解中不必須堅(jiān)持法官的或“正義”的立場(chǎng)，也不必須運(yùn)用司法的知識(shí)。…………

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