法理學(xué)的世界

內(nèi)容概要

本書(shū)是作者關(guān)于法理學(xué)的文集，收錄論文有：關(guān)于主權(quán)和人權(quán)的歷史和法理學(xué)反思，論立憲主義，對(duì)古代法家思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代反思等。

作者簡(jiǎn)介

陳弘毅，基本法委員會(huì)委員、香港大學(xué)法律系教授。

章節(jié)摘錄

書(shū)摘    五、國(guó)際刑法與國(guó)際人權(quán)法的發(fā)展    如果要充分理解“皮諾切特案”的意義和影響，必須把它置于國(guó)際刑法和國(guó)際人權(quán)法的歷史發(fā)展的脈絡(luò)之中。國(guó)際刑法是國(guó)際法中新興的部門(mén)，其不同部分的淵源和產(chǎn)生背景不一，其發(fā)展的步伐和方向并不穩(wěn)定，至今仍未形成有清晰結(jié)構(gòu)的體系。即使是國(guó)際刑法這個(gè)概念本身的定義，也沒(méi)有很客觀(guān)的內(nèi)容，一個(gè)較流行的說(shuō)法是國(guó)際刑法著名學(xué)者巴西奧尼(M．Cherif Bassiouni)提出的：國(guó)際刑法是國(guó)內(nèi)刑法的國(guó)際方面和國(guó)際法的刑事方面的結(jié)合。國(guó)際罪行是國(guó)際社會(huì)通過(guò)條約、習(xí)慣或其他方式認(rèn)定為應(yīng)予刑事制裁的行為，這些行為被認(rèn)為是違反國(guó)際社會(huì)的根本利益的。犯了國(guó)際罪行的人須承擔(dān)個(gè)人的刑事責(zé)任，這與違反一般的傳統(tǒng)國(guó)際法規(guī)范的情況不同，后者的責(zé)任是由國(guó)家承擔(dān)的。    國(guó)際刑法的起源可追溯至16世紀(jì)時(shí)開(kāi)始被國(guó)際社會(huì)認(rèn)定為國(guó)際犯罪的海盜罪，到了19世紀(jì)，海盜罪已被清楚地確立為國(guó)際習(xí)慣法下的罪行，海盜被認(rèn)為是“人類(lèi)公敵”  (1aosti htnnanigeneris)，任何文明國(guó)家的司法機(jī)關(guān)都可對(duì)他們施以刑事制裁，這便是“普遍管轄權(quán)”的先驅(qū)?，F(xiàn)代國(guó)際刑法的奠基階段，是第二次世界大戰(zhàn)后戰(zhàn)勝?lài)?guó)設(shè)立國(guó)際法庭對(duì)戰(zhàn)犯進(jìn)行的審判。1945年，美、蘇、英、法四國(guó)簽訂了(關(guān)于控訴和懲處歐洲軸心國(guó)主要戰(zhàn)犯的協(xié)議)，成立歐洲軍事法庭(設(shè)于紐倫堡)，就軸心國(guó)領(lǐng)導(dǎo)層成員犯下的違反和平罪(侵略罪)、戰(zhàn)爭(zhēng)罪(違反戰(zhàn)爭(zhēng)法或國(guó)際人道法的罪行)和危害人類(lèi)罪(或稱(chēng)違反人道罪)進(jìn)行審判。1946年，盟軍最高統(tǒng)帥總部在東京設(shè)立遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭，審判日本戰(zhàn)犯。這些戰(zhàn)犯審訊確立了一些重大的原則，例如，個(gè)人須承擔(dān)國(guó)際犯罪的責(zé)任而接受懲罰；被告人的行為是其上級(jí)所命令的不構(gòu)成免責(zé)辯護(hù)；被告人的行為不違反其本國(guó)的國(guó)內(nèi)法不構(gòu)成免責(zé)辯護(hù)；無(wú)論被告人在政府中如何位高權(quán)重，都不能作為免除其國(guó)際犯罪的刑事責(zé)任的理由。    在70年代，基于與日益猖狂的跨國(guó)犯罪的斗爭(zhēng)的需要，國(guó)內(nèi)刑事司法的普遍管轄模式開(kāi)始建立起來(lái)。普遍管轄原則最初是針對(duì)恐怖主義活動(dòng)(如劫持飛機(jī)、劫持人質(zhì))和跨國(guó)販毒等行為的。后也應(yīng)用至某些違反人權(quán)的罪行，上文提及的《禁止酷刑公約》便是一個(gè)范例。    在“冷戰(zhàn)”結(jié)束后的90年代，國(guó)際刑事司法實(shí)踐有了新的發(fā)展。聯(lián)合國(guó)在1993年于海牙成立了國(guó)際刑事法庭，專(zhuān)門(mén)處理前南斯拉夫種族沖突中犯下的戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅族罪、危害人類(lèi)罪、酷刑罪等。1994年又就盧安達(dá)內(nèi)戰(zhàn)中的同類(lèi)罪行設(shè)立國(guó)際刑事法庭。更令人鼓舞的是，在1998年140多國(guó)家代表參加的羅馬會(huì)議上，120個(gè)國(guó)家投票贊成通過(guò)了(國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約)，開(kāi)始籌劃成立一個(gè)對(duì)滅族罪、危害人類(lèi)罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和侵略罪享有管轄權(quán)的國(guó)際刑事法院。    國(guó)際刑法和國(guó)際人權(quán)法是有一定程度的交叉重疊的，但也有不少不同之處。國(guó)際刑法中很多部分與國(guó)際人權(quán)保障沒(méi)有直接的關(guān)系，例子包括關(guān)于劫持飛機(jī)罪、毒品罪行、環(huán)境保護(hù)、國(guó)家文物保護(hù)等的國(guó)際刑法規(guī)范。國(guó)際人權(quán)法也有很多部分與國(guó)際刑法沒(méi)有直接的關(guān)系，因?yàn)閲?guó)際人權(quán)法的主要內(nèi)容，是關(guān)于國(guó)家的政府應(yīng)該怎樣對(duì)待其人民、尊重和保障其人權(quán)的法律規(guī)范和行為準(zhǔn)則。國(guó)際人權(quán)法的實(shí)施，主要有賴(lài)于各國(guó)自動(dòng)自覺(jué)地遵守其國(guó)際人權(quán)法上的義務(wù)，向有關(guān)國(guó)際人權(quán)機(jī)關(guān)提交報(bào)告，及重視其提出的意見(jiàn)、批評(píng)和建議。在國(guó)際或區(qū)際司法執(zhí)行方面，世界大部分地區(qū)都未能趕及《歐洲人權(quán)公約》所設(shè)立的歐洲人權(quán)法院制度的水平，而即使是歐洲人權(quán)法院，也沒(méi)有權(quán)力直接向違反人權(quán)的個(gè)人或法人施加制裁，它只能就有關(guān)國(guó)家是否有違其根據(jù)(歐洲人權(quán)公約)所承擔(dān)的保護(hù)人權(quán)的義務(wù)，作出裁決。    由此可見(jiàn)，國(guó)際人權(quán)法如要得到更有效的實(shí)施，便需要國(guó)際刑法助其一臂之力。國(guó)際刑法的一個(gè)重要部分，是關(guān)于若干違反人權(quán)罪的界定和懲治的。國(guó)際刑法發(fā)展至今，以下這些侵犯人權(quán)的行為已被公認(rèn)為國(guó)際罪行：種族滅絕、戰(zhàn)爭(zhēng)罪行、危害人類(lèi)罪行、奴役、強(qiáng)迫勞役、酷刑、種族隔離、強(qiáng)迫失蹤等。和一般國(guó)際人權(quán)法不一樣，國(guó)際刑法中關(guān)于違反人權(quán)罪的規(guī)定是針對(duì)著違反了國(guó)際法的個(gè)人而非國(guó)家政府的，它的目的，是確保這些罪大惡極的人得以繩之于法。    正如有學(xué)者指出：    很多世紀(jì)以來(lái)，在施行暴政的國(guó)家，政府官員可以任意濫權(quán)而逍遙法外。雖然在過(guò)去300    年，自由主義政權(quán)的興起使某些國(guó)家的人權(quán)狀況得到總體上的改善，但是，除了非常近期    的一些情況以外，它仍未能為那些繼續(xù)侵犯?jìng)€(gè)人的基本權(quán)利的官員的懲罰，敞開(kāi)門(mén)路?！?   …歷史上的總體情況是，作出政府行為的官員，在國(guó)內(nèi)法下實(shí)際上均得以豁免于起訴。這    個(gè)情況既適用于那些執(zhí)行斯大林、希特勒、……的政策的、導(dǎo)致數(shù)以百萬(wàn)計(jì)人民受害的人    ，也適用于在其他國(guó)家(包括一些在其他方面遵從法治原則的國(guó)家)在較小規(guī)模上進(jìn)行謀殺    、使用酷刑和迫害異己的人。在人權(quán)保障的范疇內(nèi)，國(guó)際刑法的追求和使命，便是設(shè)法扭轉(zhuǎn)這個(gè)局面，使那些以國(guó)家的名義對(duì)其同胞作出最卑鄙、最野蠻、最兇殘的罪惡行為的衣冠禽獸，須在法的尊嚴(yán)下承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的道德和法律責(zé)任，并得到其罪有應(yīng)得的懲罰。從這個(gè)歷史的高度去看：    國(guó)際人權(quán)法、人道主義法和刑法不單只是一些學(xué)術(shù)的領(lǐng)域。它們對(duì)人類(lèi)的意義，  在于它    們可以幫助人類(lèi)面對(duì)其過(guò)去的謬誤和提防將來(lái)的暴行。國(guó)際刑法的執(zhí)行模式有兩種，一是“直接執(zhí)行模式”，二是“間接執(zhí)行模式”。直接執(zhí)行模式是指由國(guó)際刑事法庭直接負(fù)責(zé)案件的起訴和審理，紐倫堡和東京的戰(zhàn)犯審判、關(guān)于前南斯拉夫和盧安達(dá)的暴行的國(guó)際刑事法庭、即將設(shè)立的國(guó)際刑事法院都是直接執(zhí)行模式的典范。至于間接執(zhí)行模式，便是倚靠國(guó)內(nèi)刑事法院的力量。包括引渡等國(guó)際司法合作的力量，去對(duì)犯了國(guó)際罪行的人施以制裁。上文談到的普遍管轄原則和“或引渡或起訴”原則，以至“皮諾切特案”本身，便是這種間接執(zhí)行模式漸臻成熟的表現(xiàn)。……

媒體關(guān)注與評(píng)論

自序本書(shū)是繼1998年中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》后的另一本集子，也是我在中國(guó)大陸出版的第二本書(shū)。這兩本書(shū)都是在梁治平兄的幫助和安排下出版的，他為每本書(shū)都寫(xiě)了序。我在這里向治平兄表示最深的謝意和敬意。    我在本書(shū)里的學(xué)術(shù)追求與前一書(shū)基本上是一致的，就是嘗試從不同角度思考什么是現(xiàn)代法、現(xiàn)代法文化、以及現(xiàn)代人的精神世界和價(jià)值世界中與法律和權(quán)利有關(guān)的意識(shí)、價(jià)值和思想。如果現(xiàn)代法是一個(gè)立體的、復(fù)雜的復(fù)合體，那么我嘗試做的，便是從不同的側(cè)面去素描這個(gè)物體的圖像。    本書(shū)收集的文章都是為研討會(huì)而寫(xiě)的論文或書(shū)刊編輯的約稿，因此，它們之間的相互關(guān)系不一定密切，本書(shū)也并不構(gòu)成有完整系統(tǒng)和緊密結(jié)構(gòu)的學(xué)術(shù)專(zhuān)著。在過(guò)去幾年，由于作為香港大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)的行政事務(wù)繁多，我未能專(zhuān)心地寫(xiě)任何專(zhuān)著。在這里我要感謝有關(guān)研討會(huì)的組織者和有關(guān)書(shū)刊的編者，沒(méi)有他們的邀請(qǐng)、鼓勵(lì)和催促，我這幾年來(lái)在學(xué)術(shù)上很可能會(huì)交白卷。他們給我機(jī)會(huì)去思考問(wèn)題一一與問(wèn)題相關(guān)的主題都是他們?cè)O(shè)定的一一和探求答案。由此可見(jiàn)，學(xué)問(wèn)不單是個(gè)人化的追求，更是合作性的秩序。    本書(shū)的文章大致上可分為三組。第一組的六篇文章描述當(dāng)代西方的法學(xué)和法理學(xué)思潮，處理的課題包括人權(quán)、主權(quán)、立憲主義、法的現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性。第二組也是由六篇文章組成，嘗試從現(xiàn)代的視界回顧我們的中華文化傳統(tǒng)一一尤其是其法律和政治傳統(tǒng)，包括傳統(tǒng)中的法家、儒家、國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系、家庭等環(huán)節(jié)。第三組的四篇文章，則回到我作為法學(xué)工作者最切身處地的關(guān)注——香港回歸祖國(guó)后“一國(guó)兩制”的構(gòu)想和(香港特別行政區(qū)基本法)的實(shí)施情況。我認(rèn)為這個(gè)課題不但對(duì)香港市民有意義，對(duì)中國(guó)法學(xué)工作者也是有意義的，因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”是否能成功實(shí)踐，關(guān)系到臺(tái)灣問(wèn)題的解決——祖國(guó)完全統(tǒng)一的事業(yè)，以至中國(guó)走向法治和憲政的事業(yè)。    我有幸生于這個(gè)中華民族偉大復(fù)興的時(shí)代，親眼見(jiàn)證丁香港回歸祖國(guó)、實(shí)行“一國(guó)兩制”的事業(yè)和中國(guó)走向依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的事業(yè)。我想，如果我能履行作為香港的法理學(xué)工作者的責(zé)任，為這兩個(gè)事業(yè)————它們是相關(guān)的一一略盡綿力，便算不枉此生。我常提醒自己：每個(gè)人所能做到的是非常有限、十分渺小的，但絕不等于零。因此，我愿意珍惜上主賦予的生命的恩賜：                少年易老學(xué)難成，                一寸光陰不可輕，                未覺(jué)池塘春草夢(mèng)，                階前梧葉已秋聲。    作為本書(shū)的讀者，相信你必是有心人、同道人。謹(jǐn)以宋儒朱熹的這首詩(shī)共勉。                                                           陳弘毅                                                        2002年7月13日香港大學(xué)法學(xué)院

編輯推薦

《法學(xué)文化研究文叢》秉著堅(jiān)持批評(píng)和反思的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，提倡跨學(xué)科的法律研究，深入探究和理解中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律現(xiàn)實(shí)，改善中國(guó)的法學(xué)研究，推進(jìn)中國(guó)的法治事業(yè)。這本書(shū)是香港著名法學(xué)教授陳弘毅的作品，大多是作者應(yīng)學(xué)術(shù)會(huì)議或?qū)W術(shù)刊物之請(qǐng)而寫(xiě)。

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