比較法視野中的司法程序

用戶評論 (總計2條)

•   　　
  　　 書讀了，就書本身而言，不錯，比較法視野下的司法程序果然很精彩。不過讀的并不舒服，原因在于翻譯的不好。
  　　
  　　 試舉一例，p181，第三章第一段最后一句，
  　　 “然而，不存在對聯(lián)邦法合憲性的司法監(jiān)控；這一局限已經(jīng)遭到現(xiàn)代作者們的抨擊，盡管它是瑞士法律制度的一項(xiàng)傳統(tǒng)特征。”
  　　
  　　 請問“現(xiàn)代作者們”是什么？上下文看了三遍都無法明白這個“現(xiàn)代作者們”具體指什么，翻譯的也太無厘頭了吧。
  　　
  　　 p181，第三章第二段最后一句，
  　　 “在最近的幾年中，一種類似的權(quán)力被聲稱也存在于瑞典。”
  　　
  　　 好一個“被聲稱也存在于”明顯地，連語序都沒有調(diào)整過來，硬譯痕跡十分明顯。意思能理解，句子很丑陋。
  　　
  　　
  　　 如果最基礎(chǔ)名詞都沒有能夠精確的翻譯，如果最簡單的譯文語序都沒有調(diào)整，本書翻譯質(zhì)量非常值得懷疑！
  　　 畢竟法律書，語言翻譯的準(zhǔn)確精當(dāng)對深刻理解作者的思想是非常重要的。
  　　
  　　 我想莫諾先生地下有知也難免無奈苦笑吧？
  　　
  　　 翻看后記，看到：
  　　 “本書第六章由我（徐昕）在先前翻譯的基礎(chǔ)上修訂，其余部分除注釋外由清華大學(xué)法學(xué)院碩士研究生王奕初譯，我（徐昕）譯二稿并定稿，高鴻鈞先生百忙中細(xì)致校隊了全文?！?br /> 　　
  　　 本書共有九章，徐昕先生翻譯了只翻譯了第六章和注釋，書的署名是徐昕、王奕。徐昕翻譯二稿，高鴻鈞先生“百忙中”“細(xì)致校對了全文”，還翻譯成這個奶奶樣兒？
  　　
  　　 人成名了，要愛惜羽毛??！
  　　
  　　
  　　
  　　
•   　　談當(dāng)代司法功能擴(kuò)張現(xiàn)象及其正當(dāng)性
  　　——讀《比較法視野中的司法程序》有感
  　　林海堤(悠哉游哉)2006年1月
  　　“首要的立法者……可能是，且經(jīng)常是法官，因?yàn)樗麄兪菣?quán)威最終之所在” ——西奧多?羅斯福總統(tǒng)。這是該書中的開篇引言。可見該書研究的司法程序是圍繞司法造法(法官造法)等司法職能的正當(dāng)性邏輯展開的。正如書中所言(第9頁)“稱法官作為造法者，在某種意義上，只不過是一句顯而易見的陳詞濫調(diào)，一種毫無意義的老生常談?！瓘膩頉]有什么爭論比法官是否造法這一問題更無益的了。他當(dāng)然造法，他怎能不這樣呢？”那么是什么決定了司法造法的正當(dāng)性呢？莫諾?卡佩萊蒂教授在本書中對構(gòu)成當(dāng)代司法主要挑戰(zhàn)的問題，提供了盡可能充分的、詳細(xì)的論證(討論)?？ㄅ迦R蒂教授采取比較現(xiàn)象學(xué)的進(jìn)路，從縱向的歷史比較研究和橫向的跨國(跨兩在法系)的比較研究，基于對實(shí)際的現(xiàn)象、事實(shí)和事件的分析，為我們提供了當(dāng)代司法功能擴(kuò)張現(xiàn)象的解答。
  　　一、現(xiàn)代社會國家中行政機(jī)構(gòu)前所未有的膨脹賦予司法部門一種新興的作用。
  　　由于現(xiàn)代社會的迅猛發(fā)展，它在給我們提供更多生活福祉的同時，也給我們帶來了更多的社會問題。由于人類自身的自利性，他在尋求自身利潤最大化的同時，給人類自身外部生存環(huán)境所造成的破化就不可避免，若沒有對人類欲望加以抑制的機(jī)制，人類社會在未來將如何生存，是令人難以想像的?，F(xiàn)代社會已由過去的熟人社會逐漸演變?yōu)樯松鐣?，之前的社會調(diào)節(jié)手段已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會生活的需求，因此，對于任何經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的政府來說，政府的行政干預(yù)就變得不可避免了。一個越來越復(fù)雜的機(jī)構(gòu)——大政府，已經(jīng)并且正在形成?，F(xiàn)代社會中法律和政府作用的急劇轉(zhuǎn)變，國家的作用已超越了傳統(tǒng)的職能。首先，人類社會的發(fā)展需要國家的長期干預(yù)、提供援助和掃清社會障礙。司法機(jī)構(gòu)作為國家的一個組成部分，也賦予了司法部門新的社會作用。司法機(jī)構(gòu)在實(shí)現(xiàn)社會新興權(quán)利時，必須有所作為，并相應(yīng)敦促其他國家機(jī)構(gòu)在社會領(lǐng)域采取積極的行動，履行法定義務(wù)。其次，“大政府”導(dǎo)致的危機(jī)，立法機(jī)構(gòu)和行政部門因被要求干預(yù)愈來愈廣泛的活動領(lǐng)域。為防止其濫用權(quán)力，保護(hù)廣大公民和社會，根據(jù)分權(quán)制衡的理念機(jī)制，上述發(fā)展——立法和行政職能的日益膨脹，無疑對司法機(jī)構(gòu)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。司法部門應(yīng)毅然承擔(dān)起超越傳統(tǒng)的解決私人爭議的角色，把自身上升至“第三巨人”，以制約龐大的立法者和“利維坦式”的行政機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)司法擴(kuò)張或強(qiáng)調(diào)司法創(chuàng)造性，因一個作用與現(xiàn)代國家其他部門的急劇擴(kuò)張并行增長的司法機(jī)構(gòu)之出現(xiàn)，而充分正當(dāng)化。再次，由于現(xiàn)代社會生產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜，單一人類行為可能影響集體人群的情形越來越多，面對“社會一體化”現(xiàn)象，個體幾乎不能充分地自我保護(hù)。如當(dāng)代“集團(tuán)訴訟”和“公益訴訟”的出現(xiàn)，使法官不得不面對更新的，以及往往仍為不明確的、流動的、擴(kuò)張的和急劇變化的法律和權(quán)利，這些都要求法官擔(dān)當(dāng)起積極的創(chuàng)造性角色，要求司法程序創(chuàng)造性地和能動性地提供相應(yīng)的保障。
  　　二、現(xiàn)代“憲政主義”及“人權(quán)革命”導(dǎo)致司法審查的擴(kuò)張。
  　　在古希臘、古羅馬的自然法理論起源中，許許多多哲學(xué)家、思想家就致力于尋求或者發(fā)現(xiàn)一些永恒不變之物，他們認(rèn)為“有一種永恒不變的法律對任何時候任何國家皆具有拘束力。”而現(xiàn)代民主主義者認(rèn)為，同意和認(rèn)可是正當(dāng)性的基石，民眾立法機(jī)構(gòu)被視為法律的唯一淵源。他們認(rèn)為，法官是機(jī)器人式的“自動售貨機(jī)”，通過民主程序制定出來的法律支配著向法院提起的所有案件。但當(dāng)人類社會經(jīng)歷了20世紀(jì)的兩次世界大戰(zhàn)后，動搖了人們對立法機(jī)構(gòu)的信任，人們開始重新考慮由司法機(jī)構(gòu)來制衡立法機(jī)構(gòu)，以防它們漠視被推崇為永恒不變的原則，現(xiàn)代憲政的主題是自然法原則以及基本人權(quán)的正義理念在國家實(shí)定法中的具體化?？ㄅ迦R蒂教授以歷史比較研究為基礎(chǔ)，揭示20世紀(jì)，尤其是“二戰(zhàn)”后時代司法審查迅猛擴(kuò)張的緣由(現(xiàn)象)。立法機(jī)構(gòu)和行政部門作用已不可避免地擴(kuò)張到社會生活中的眾多領(lǐng)域，為防止公共權(quán)力的濫權(quán)，對立法和其他國家行為進(jìn)行合憲性的司法審查，至少有潛力成為保護(hù)個人和少數(shù)民族的手段。一個更“超然的”、“獨(dú)立的”的司法機(jī)構(gòu)來進(jìn)行司法審查是有益的。它會使邊緣化或受壓迫的個人和團(tuán)體可能得到更好的維護(hù)，因此司法審查——憲法性審判，不是固有地反民主和反多數(shù)人意愿，而是作為保護(hù)民主和多數(shù)人原則免遭腐敗風(fēng)險的關(guān)鍵手段而出現(xiàn)。自“二戰(zhàn)”以來，當(dāng)代人權(quán)革命的爆炸，對政治部門實(shí)施司法監(jiān)控的前所未有的擴(kuò)張，是這場人權(quán)革命的一個主要方面，倘若我們接受憲法是保障公民權(quán)利的大憲章，憲法應(yīng)當(dāng)保護(hù)個人和團(tuán)體的某些基本權(quán)利，即便有違大多數(shù)人的意愿，則任何有效的審查制度便不能授予選舉機(jī)構(gòu)，那么唯一現(xiàn)實(shí)可行選擇就是司法審查。將審查權(quán)賦予司法機(jī)構(gòu)——法院，賦予相對而言不向政治權(quán)力負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)。那么這種司法審查如何具有正當(dāng)性呢？卡佩萊蒂教授以現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路為上述提問提供了答案。即一種制度若其存在的理由就是監(jiān)控政治權(quán)力并保護(hù)我們免遭此種權(quán)力的濫用，它便具有價值和正當(dāng)性。比較研究已充分表明，在“二戰(zhàn)”后時代許多國家的司法審查已經(jīng)成為保障我們基本自由的一種有價值的工具，那么司法審查的民主正當(dāng)性亦得到了確認(rèn)，因?yàn)槟軓?qiáng)化公民自由的任何制度當(dāng)然也同樣能強(qiáng)化民主。司法審查以其自身的方式，潛含著民主的因素。
  　　三、訴權(quán)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與接近正義運(yùn)動的興起：法官面臨一個全新的社會維度。
  　　古老的法則：當(dāng)事人擁有提起訴訟和確定訴訟標(biāo)的的排他性權(quán)利，即無人可禁止當(dāng)事人做原告；司法公正，即任何人不得作自己案件的法官；辯護(hù)權(quán)，即聽取他方陳述；以及司法獨(dú)立這些司法裁判的基本原則已在現(xiàn)代的制定法中得到了實(shí)定化，并走向憲法化。尤其是“二戰(zhàn)”后，人們對侵權(quán)與濫權(quán)的痛恨與回應(yīng)，呈現(xiàn)出世界范圍的維度。如日本學(xué)者根據(jù)憲法關(guān)于“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪”的規(guī)定發(fā)展了憲法訴權(quán)說。傳統(tǒng)的訴權(quán)概念也逐漸被接受公正審判權(quán)、裁判請求權(quán)、訴諸司法權(quán)、程序保障請求權(quán)、接近正義權(quán)、接近司法權(quán)等現(xiàn)代話語所取代。
  　　訴權(quán)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型首先表現(xiàn)為許多國家確認(rèn)接受司法裁判權(quán)是公民享有的一項(xiàng)由憲法保障的基本權(quán)利，訴權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)憲法化的趨勢。20世紀(jì)60年代以來，許多西方國家出現(xiàn)的“訴訟爆炸”現(xiàn)象，掀起了“接近司法/正義”的運(yùn)動，其目的是保障公民接近和利用司法的權(quán)利，為民眾尋求法律救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)個案正義創(chuàng)造更好的制度條件。在對糾紛解決方式的選擇中，也出現(xiàn)了替代性糾紛解決方式(ADR)的發(fā)展，一種將一部分糾紛解決功能授予非司法機(jī)構(gòu)，包括行政機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)等，以分擔(dān)法院壓力。基于這種思路，國家在糾紛解決實(shí)踐中，大力推行各類非訴訟程序，在這一進(jìn)程中，法院的功能也越來越從糾紛解決向規(guī)則創(chuàng)制和社會決策轉(zhuǎn)化。
  　　在20世紀(jì)，法治國家特別是福利國家，圍繞著怎樣更好地保障社會成員利用司法的權(quán)利，進(jìn)行了持續(xù)的努力，迄今已經(jīng)歷了三個階段的改革，被稱之為“三次浪潮”。其中第一次浪潮是通過創(chuàng)立具有實(shí)際效果的法律援助和法律咨詢制度，為經(jīng)濟(jì)能力較低的當(dāng)事人提供接近司法審判的途徑和保障。第二次浪潮是努力為少數(shù)民族、環(huán)境污染受害者等弱勢群體提供一種利益，包括在涉及公益的領(lǐng)域以提供法律服務(wù)的方式幫助當(dāng)事人提起集團(tuán)訴訟。這一運(yùn)動改變了傳統(tǒng)的訴訟模式，將眾多個別當(dāng)事人集合為集團(tuán)的力量，并將其目標(biāo)直指政的決策。每一個成功的公益性集團(tuán)訴訟，都可能推動決策過程的重大事件。第三次浪潮是接近正義運(yùn)動的興起，將正義與司法(法院)區(qū)分開來，重新理解和解釋正義的內(nèi)涵，使公民有機(jī)會獲得具體而符合實(shí)際的正義，即糾紛解決的權(quán)利。這一理念所帶來的，就是替代性糾紛解決方式(ADR)的發(fā)展。接近正義運(yùn)動的興起，不僅導(dǎo)致了糾紛解決觀念的演變，而且也引起了對法院地位和功能的重新認(rèn)識。由于法院承擔(dān)起了對ADR的制約功能，實(shí)際上也導(dǎo)致了司法功能的擴(kuò)大。
  　　我們所處的時代是全球化的時代，全球化時代決定了我國正在進(jìn)行的司法改革不能自外于其他國家司法改革的浪潮。因此，用比較的眼光，或者說用他者的眼光去觀察其他國家司法領(lǐng)域的改革，有利于我們正確看待自己的改革。莫諾?卡佩萊蒂教授無疑是當(dāng)代民事訴訟法和比較法領(lǐng)域最卓越的學(xué)者之一，他所著《比較法視野中的司法程序》一書，從比較法框架提出了司法訴訟程序中共同且復(fù)雜的問題，書中論及司法程序中的四大系列問題，即法官的角色和責(zé)任；司法審查；社會正義以及通過法院的一體化。對我國的司法定位(因?yàn)槲覈鴮儆谛姓鲗?dǎo)型的國家)和改革的思考不無裨益。
  　　卡佩萊蒂教授超凡的學(xué)識和文采，其論證嚴(yán)謹(jǐn)及所引證的事例的說服力和滲透力，令人嘆服。限于本人的學(xué)識所限，無法對書中所引述的事例作進(jìn)一步學(xué)習(xí)了解，為一大憾事。另由于文化背景和語言習(xí)慣的不同，本書讀起來難免有生澀費(fèi)勁的感覺，但正如杰克?雅各布勛爵在英文序中所言：“沒有人翻開它而不獲益?！绷钊嘶匚稛o窮。
  　　

相關(guān)圖書

• 小學(xué)生生詞大全
• 新聞學(xué)前沿
• 口語交際搞笑辭典
• 精彩比喻查得快
• 小學(xué)生字趣108
• 互為客戶式網(wǎng)絡(luò)組織結(jié)構(gòu)模式
• 無所不共享
• 股權(quán)資源優(yōu)化模式
• 死亡之旅
• 超常規(guī)作業(yè)模式
• 商業(yè)銀行信貸與營銷
• 內(nèi)科門診實(shí)用手冊
• 企業(yè)財務(wù)制度論
• 計算機(jī)操作與使用
• 物流管理案例與實(shí)訓(xùn)
• 體育營銷
• 多媒體技術(shù)與應(yīng)用
• 國際經(jīng)濟(jì)法
• 分水嶺
• 簡明科技知識問答手冊
• 中國法理自覺的發(fā)展
• 策劃經(jīng)濟(jì)學(xué)
• 近代法律思潮與中國固有文化
• PowerPoint演說家(精要版)
• 計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)用教程