法學(xué)文選

內(nèi)容概要

近年來法律學(xué)校，很一種蓬勃的趨勢，研究法學(xué)的人，也比以前踴躍的多。被儒教壓了了幾千年的法學(xué)，居然露了一息生氣，因此浸淫在這法學(xué)圈子里的人們，就愈感覺到法學(xué)著述的缺少，不能滿足一般求智欲望。    研究過比較法律的人，總說英美不成文法里，所研討到的法律或法學(xué)問題，比較大陸成文法里，多而且精。這因?yàn)橛⒚琅欣?，多討論到法理的精微處所。他們沒有死條文可以援用，非要反復(fù)研討到無懈可擊的時(shí)候，才成功到法律的效力，而可以拘束訟案，折人心服。所以闡發(fā)法理就立時(shí)引起法律的變更創(chuàng)造，律師法官，全神注此；法理日精，法律日進(jìn)。    本書定名為法學(xué)文選。第一輯一共選輯了四十篇我們不能說國人的重要法學(xué)文章，都已選輯在內(nèi)；但是這些文章，至少總可說是作者個(gè)人一部分的重要思想。并且有若干篇文章，已經(jīng)成為中國法制史里的史料。

書籍目錄

總序凡例法學(xué)文選序法律與命令說研究法律之方法現(xiàn)代法律哲學(xué)之三大派別近代法律哲學(xué)之派別和趨勢法律解釋論關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個(gè)觀察)狄驥的著作及其學(xué)說《拿破侖法典》及其影響中國舊制下之法治世界兩大法系之發(fā)展的原因政法上的唯心主義借英國法中許多稀奇有趣之點(diǎn)來闡明法律的性質(zhì)自然法觀念之演進(jìn)中國新分析派法學(xué)簡述續(xù)中國新分析派法學(xué)簡述法律觀念之演進(jìn)及其詮釋法律社會(huì)化論現(xiàn)行法與民生主義法律與道德的關(guān)系行政訴訟法院管轄權(quán)限的研究憲法初稿中的“人民之權(quán)利義務(wù)”行政裁判制度之研究與建議中國憲法的幾個(gè)問題比較民法導(dǎo)言新民法的新精神民法債編的精神民法物權(quán)編的精神民法親屬繼承兩編中家族制度規(guī)定之意義從現(xiàn)行民法考察賠償義務(wù)人之代位自由權(quán)契約權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)新論債權(quán)之對世力所有權(quán)包含義務(wù)論勞動(dòng)契約法論近代勞動(dòng)立法之新趨勢刑法修正案的時(shí)代背景新舊刑律比較概論公證制度之探源國際立法的發(fā)達(dá)戰(zhàn)時(shí)國際法上之繼續(xù)航程原則蘇聯(lián)與國際法部分新舊譯名對照表《法學(xué)文選》重刊后記

章節(jié)摘錄

書摘                 書             摘為“是非”是自然的理性，好像冥冥中有規(guī)定的。比如“是的”，無論哪一個(gè)人，無論哪一個(gè)國家，無論哪一個(gè)時(shí)代，都以為是的。反之，亦然。這就是自然法(Jus naturale)。在英文中是(Naturallaw)這種法律，好像是上帝給我們無論哪一個(gè)國家或者哪一個(gè)時(shí)代都是一樣的，我們個(gè)個(gè)人都能享受的。等到中古時(shí)代，黑暗時(shí)期，北方的野蠻民族，往南打下來，羅馬就亡國，文化停頓，一直到第二次文藝復(fù)興的時(shí)代，有人研究“羅馬法”，才知道有這“自然法，”于是才有自然法學(xué)派。自然法學(xué)派，我們可以說是法律哲學(xué)的嫡派。他們主張，“我們研究法律，是拿我們理想中所定一個(gè)很好的標(biāo)準(zhǔn)去批評現(xiàn)在的法律，那么才可以使它進(jìn)步”。這樣看來，哲學(xué)派并不是研究法律，現(xiàn)在的狀況，是怎么樣，卻是研究法律應(yīng)該是怎么樣。簡單地說起來，法律哲學(xué)派用哲學(xué)去研究法律，不是研究whatisLaw乃是研究：“what Lawought to be。”因?yàn)橐芯糠?，?yīng)該是怎么樣，所以這一派以為世界上是有“自然法”的，他們說，“Law is nothing but right reasoning which is common to all”。所以這一派以為法律是替民眾謀幸福的，但是事實(shí)上，世界上的人類，并不是平等的，因?yàn)楦魅说沫h(huán)境不同，時(shí)有許多糾紛，不能拿一個(gè)人的權(quán)利義務(wù)和幸福作為標(biāo)準(zhǔn)，并且這是絕對不可能的。所以這一派常常說，“腦中所理想的一個(gè)人是沒有的，完全是假定這一個(gè)人應(yīng)該享怎么樣的幸福，應(yīng)該得到怎么樣的權(quán)利，應(yīng)該盡怎么樣的義務(wù)，再拿這一個(gè)人的抽象的幸福權(quán)利和義務(wù)來定成具體的法律，再應(yīng)用到社會(huì)民眾當(dāng)中。”表面上看起來，仿佛這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)定得并不壞，但是我們仔細(xì)去研究一下，就曉得哲學(xué)派完全是在空中造樓閣，于事實(shí)上不大有十分裨補(bǔ)。我們知道“公平”(Justice)是沒有絕對一定不易的標(biāo)準(zhǔn)的，一時(shí)一地都有分別。比方我們拿印度來說，印度從前有一種風(fēng)俗，如果一個(gè)寡婦在火里燒死，是他最榮譽(yù)的最神圣的一件事，但是照我們看來，這事是慘無人道的。所以依哲學(xué)派說，拿理想的抽象的個(gè)人的幸福權(quán)利和義務(wù)來做具體的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上相差太遠(yuǎn)了。我們看法國和美國的革命，當(dāng)時(shí)法國的人權(quán)宣言，美國的憲法，都是受自然法學(xué)派的影響。他們拿理想中的個(gè)人作標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該有什么幸福權(quán)利和義務(wù)，于是他們的眼光，集中于個(gè)人，以個(gè)人為單位，于是將國家的權(quán)利，極力的縮小，個(gè)人的自由，極力的擴(kuò)充，使得國家無力干涉。但是這種種的情形，雖然受哲學(xué)派的影響，也是受專制太過的反應(yīng)，所以要極端發(fā)展個(gè)人的自由。不過這種理想，于政治哲學(xué)上，卻發(fā)生問題。政治哲學(xué)是說，國家是無數(shù)的分子聯(lián)合組織起來的。而法律哲學(xué)派是“以個(gè)人為本位，用種種方法抵抗有組織體的國家”。這種學(xué)說，是不是好的現(xiàn)象呢?我現(xiàn)在可以拿具體的事實(shí)來證明一下。    美國的憲法上是有一條“契約自由”的規(guī)定。比方我國為生活非常困難，可以到資本家或者廠主那里去同他講，“我愿意一天替你做十六點(diǎn)鐘的工，希望得到三塊錢的工資?！蔽彝喥跫s，如果他也很歡迎的訂了，這完全是個(gè)人的自由，我愿意訂這個(gè)契約，他也愿意訂這個(gè)契約，雙方一點(diǎn)沒有強(qiáng)迫，照理國家不能干涉的，如果去干涉，就是侵犯個(gè)人的自由。但是我們想這種契約，是否良好，國家是否應(yīng)該容忍這種契約的存在，當(dāng)然是不可以的。不過照前面講的，以個(gè)人為本位，政府是沒有方法可以去干涉的，所以美國的憲法，在從前大家以為是很完備的，其實(shí)是不然，因?yàn)槟脗€(gè)人對國家對抗，處處注重個(gè)人自由，忘了人民同國家是聯(lián)合組織體，決不是抵抗的敵體。我們看美國的大理院，天天用種種方法去彌補(bǔ)，已經(jīng)成為憲法的缺點(diǎn)，使得它能夠一方面符合現(xiàn)在新的政治，一方面擴(kuò)張中央的權(quán)力，縮小個(gè)人的極端自由。照這一點(diǎn)看來，哲學(xué)法學(xué)派的理想，同事實(shí)確是相差太遠(yuǎn)了。    這一派法律的方式，是不拘定人，無論成文法和不成文法，都是可以的，不像上邊所說的歷史法學(xué)派，有拘定的。不過這一派最大的一種短處，就是太玄想，離開事實(shí)太遠(yuǎn)，而且把法律的標(biāo)準(zhǔn)，定得太呆板太淺狹。我們是曉得世界的事情，沒有永久不變的，就是理想也是隨事實(shí)變更的。

媒體關(guān)注與評論

總    序二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢                                          總    序  二十世紀(jì)是中華文化經(jīng)受空前巨大、深刻、劇烈變革的偉大世紀(jì)。在百年巨變的烈火中，包括法制文明在內(nèi)的新的中華文明，如“火鳳凰”一般獲得新生。    大體上講，二十世紀(jì)是中國法制現(xiàn)代化的世紀(jì)。這一個(gè)世紀(jì)的歷程，不僅僅是移植新法、開啟民智、會(huì)通中西的法制變革的歷程，更是整個(gè)中華文明走出傳統(tǒng)的困局、與世界接軌并獲得新生的歷程。百年曲折坎坷，百年是非成敗、得失利弊，值此新舊世紀(jì)交替之際，亟待認(rèn)真而深刻的反省。這一反省，不僅有助于當(dāng)代中國法制建設(shè)的深入，亦有助于推進(jìn)新世紀(jì)中國民主與法治社會(huì)的形成。這一反省，是一項(xiàng)跨世紀(jì)的偉大工程。作為這一工程的起始或基礎(chǔ)，我們應(yīng)全面系統(tǒng)地檢視、總結(jié)二十世紀(jì)中華法學(xué)全部學(xué)術(shù)成就，并試圖作初步點(diǎn)評。為此，我們特鄭重推出“二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢”。    1898年，光緒皇帝接受康有為、梁啟超等人建議，實(shí)行“新政”。中國法制現(xiàn)代化的事業(yè)于此開始萌動(dòng)，但旋即夭折。四年之后，在內(nèi)外劇變的巨大壓力下，這一事業(yè)再次啟動(dòng)。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，設(shè)修訂法律館，開始翻譯歐美各國法律并擬訂中國之刑律、民商律、訴訟律、審判編制法等新型法律。這一年，應(yīng)視為中國法制現(xiàn)代化的正式開始。自此，中國法律傳統(tǒng)開始發(fā)生脫胎換骨的變化：以五刑、卜惡、八議、官當(dāng)、刑訊、尊卑良賤有別、行政司法合一為主要特征且“民刑不分，諸法合體”的中國法律傳統(tǒng)，在極短時(shí)間內(nèi)倉促退出歷史舞臺(tái)，取而代之的是一個(gè)又一個(gè)令國人頗感生疏的新式法律體系和法律運(yùn)作機(jī)制。不寧惟是，一套又一套從前被認(rèn)為“大逆不道”、“不合國情”的法律觀念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契約自由”、“無罪推定”、“制約權(quán)力”、“權(quán)利神圣”等等，隨著新型法律制度的推行一起被帶給了人民，使人民的心靈深處漸漸發(fā)生革命。與此同時(shí)，近代意義上的中華法學(xué)，亦與“溝通中西法制”的偉大事業(yè)相伴而生，漸至發(fā)達(dá)。出洋學(xué)習(xí)歐美日本法律成為學(xué)子之時(shí)尚，法政學(xué)堂如雨后春筍，法政期刊雜志百家爭鳴，法學(xué)著譯如火如荼，法學(xué)成為中國之“顯學(xué)”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅本世紀(jì)上半葉，全國各出版機(jī)構(gòu)出版發(fā)行的法律和法學(xué)著譯及資料，多達(dá)六千余種，總印行數(shù)多達(dá)數(shù)百萬冊。本世紀(jì)下半期，“法律虛無主義”一度盛行，為患幾近三十余年，中國法律和法學(xué)一派凋零。七十年代末以后，國人痛定思痛，重新覺醒，中國又回到法制現(xiàn)代化的正軌，法律和法學(xué)重新興旺和昌盛，法學(xué)著譯出版再次空前繁榮。據(jù)估計(jì)，1978年至今，我國法學(xué)著譯資料的出版多達(dá)萬種，總印數(shù)可能在千萬冊以上。這期間，不惟基本完成了前人未竟的法制和法學(xué)現(xiàn)代化事業(yè)，亦開始了向法制和法學(xué)更高的境界的邁進(jìn)。    這一個(gè)世紀(jì)的法學(xué)著譯和資料編纂，是中國法律現(xiàn)代化歷程的忠實(shí)記錄，是中華法學(xué)界百年耕耘的結(jié)晶。從“全盤歐化”、“全盤蘇化”的偏失到“中國特色”法制與法學(xué)的探索，百年上下求索留下的這份寶貴的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，值得我們珍惜；即使僅僅作為一部時(shí)代的病歷，也值得我們借鑒和分析，以期發(fā)現(xiàn)和治療我國法制現(xiàn)代化過程中的常見病癥。不幸的是，這份學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，特別是本世紀(jì)上半葉的法學(xué)著譯資料，……

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