法律推理與政治沖突

內(nèi)容概要

　　在本書中，孫斯坦教授對法律如何在多元化社會中協(xié)調(diào)社會糾紛進行了深入分析，對法律如何以務(wù)實的方式發(fā)揮作用進行了細致的考察，從而說明，為了得出可行、實務(wù)的解決方案，法官必須避免寬泛、抽象的推理。在作者看來，對于基本理念互不認可的批評家以及對手們而言，他們卻往往愿意接受特定判決的具體細節(jié)。其次，作者把未完全理論化的協(xié)議視為法律推理的核心特征，尤其是做為美國、南非、東歐等國憲法思考中的核心。再次，他還主張，真正制上定法律是一國公民的生活實踐。　　為了方便讀者閱讀、檢索原文，并對文中術(shù)語有個更好的理解，還將索引翻譯成中文，以雙語對照的方式附于書后。

作者簡介

　　凱斯·R.孫斯坦，1978年哈佛大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士畢業(yè)，畢業(yè)后曾任麻省高級法院本杰明·卡普蘭法官以及美國最高法院瑟古德·馬歇爾法官的助手。在加入芝加哥大學(xué)法學(xué)院之前，曾任美國司法部法律顧問室顧問，曾多次在國會的多個委員會上作證，也曾參與多個國家的憲法制定工作，包括烏克蘭、波蘭、中國、南非、俄羅斯等?，F(xiàn)為芝加哥大學(xué)法學(xué)院及政治系卡爾·盧埃林優(yōu)秀教師，法理學(xué)教授，美國科學(xué)藝術(shù)研究院成員，歷任哥倫比亞大學(xué)薩謬爾·盧賓訪問教授、哈佛大學(xué)訪問教授、美國律師協(xié)會三權(quán)分立與政府組織委員會主任、美國法學(xué)院協(xié)會行政法分會會長、數(shù)字化電視臺公共服務(wù)義務(wù)總統(tǒng)顧問委員會成員。

書籍目錄

譯者前言序引言：寓于多樣性之中的法律第一章推理與法律推理第二章未完全理論化的協(xié)議第三章類推推理第四章對法律規(guī)則的理解（及誤解）第五章捍衛(wèi)決疑法第六章無理由即無規(guī)則第七章秘密與公開地適應(yīng)規(guī)則第八章釋義結(jié)論：法律與政治索引

章節(jié)摘錄

　　法官、理論和法治　　取得未完全理論化的協(xié)議和法治理想之間有著緊密的聯(lián)系。由于法律制度涉及的是法治，而非個體的人治，所以它要設(shè)法預(yù)先控制各種判斷。有些人認為，對法治的正確理解就是由規(guī)范構(gòu)成的法律。我在后面的幾章中將會論述到這一觀點。我們暫時可以更加謹(jǐn)慎地去理解法治的含義。個體的人治——即允許個別人在實際的爭議中通過完全自主地制定法律，從而使他們能夠隨心所欲地控制事態(tài)的發(fā)展——是要遭到人們反對的。法治則可以防止這種情況的發(fā)生，并設(shè)法阻止特定情形中的人們引用各自有關(guān)真或善的理論，根據(jù)他們自己最基本的判斷來做出決定?！　‘?dāng)然，法治的首要目的就是要對某些深層次真善觀念的禁區(qū)進行調(diào)整。在大多數(shù)情況下，法官和占據(jù)特殊社會角色的官員不應(yīng)當(dāng)引用那些觀念。在禁止或打算禁止的觀念中，高層次的觀點之所以被人們認為太自以為是或者偏執(zhí)，正是因為其層次太高。反對高層次理論的假設(shè)就是要在行使自由裁量權(quán)的時候?qū)ζ浼右韵拗?。就這一點而言，它也是法治理想的一個方面?！　∥覀兓蛟S能把法庭中高層次理論的作用與政府各行政部門中高層次理論的作用區(qū)別開來。當(dāng)然，未完全理論化的協(xié)議在民主舞臺上也占有一席之地。比如，保護瀕危物種的法律，以及賦予各種協(xié)會以組織權(quán)的法律，等等。但是，在民主舞臺上，對于引用高層次真善理論的問題沒有禁忌、假設(shè)或其他東西。[9]相反，這種理論在明確規(guī)定美國憲法作用的許多社會運動（包括內(nèi)戰(zhàn)、新政、婦女運動和環(huán)保運動等）中已經(jīng)起到了非常關(guān)鍵的作用。各種抽象的高層次觀點是民主辯論中的一個重要組成部分。它們有時候被公眾認可，并被載入憲法之中?！　∠啾榷裕梢话惴ㄔ盒纬缮願W的理論就值得懷疑了，司法界內(nèi)部也是這么認為的。對大范圍理論產(chǎn)生懷疑的原因，部分在于這種理論可能要求進行大范圍的社會改革，而各法院很難實行這樣的改革。[10]當(dāng)法院引用一種深奧的理論作為設(shè)為變革的理由時，它們無法成功的原因僅僅是由于它們?nèi)狈樽陨韼碜兏锏氖侄?。司法無能的一個重要原因就在于法院必須決定各種規(guī)范（這些規(guī)范也是各種復(fù)雜制度的各個方面）的合理性。在廢除或修改某個規(guī)范時，法院也許不能做他們想要做的事。他們可能會導(dǎo)致影響全局的不幸結(jié)果，這些未曾料到的不良后果在他們做出決策的時候是無法預(yù)見的，而且此后他們也無法更正。[11]由于這個原因，立法機關(guān)的情況則好得多。例如，在改革有關(guān)房東與承租人方面的法律工作中，法官可能會要求房東為承租人提供像樣的住宅，但結(jié)果卻可能要求房東提高租金，從而給窮人帶來不利的影響。這個例子并非說法官發(fā)起的改革總是不好的，而是說這種變革無法解決根本問題，因而人們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎待之?！　∪藗兤毡檎J為，法院沒有能力發(fā)起大范圍的改革，因為它具有所有一般性觀點的各種局限性。但是，當(dāng)更有挑戰(zhàn)性的司法規(guī)定具有更加堅實的法律和道德基礎(chǔ)時，這一點并不會對它們產(chǎn)生不利影響。一個具有挑戰(zhàn)性的判決也許能夠成為一個無法辯駁的高層次原則。建立這樣一個原則也許是對的，即使法院沒有相應(yīng)的實施手段。有一點似乎已經(jīng)清楚了，即法官領(lǐng)導(dǎo)社會變革所遇到的困難為司法領(lǐng)域的謙虛質(zhì)樸提供了基礎(chǔ)（詳見第八章）。　　更為根本的是，依循先例的類比制度缺乏民主淵源，而未完全理論化的協(xié)議則在民主中占有非常重要的地位。之所以要約束司法裁判，那是因為在任何一個完善的憲法制度中，法院都是一個復(fù)雜、謹(jǐn)慎的地方。當(dāng)然，法官有責(zé)任在一些社團中解釋憲法，而且有時候這種責(zé)任使他們能夠引用相關(guān)的大范圍的原則（large-scale princi-pies），這些原則被視為經(jīng)過民主批準(zhǔn)的憲法的重要組成部分。許多人認為，司法活動最好具有參照此類原則的特征。[12]當(dāng)然，這一做法會有合法化、甚至引以為榮的時候的?！　∫R別那些時機，就必須建立完善的法律解釋理論。就本書而言，我們可以說得更為謙虛些。大多數(shù)司法活動都不涉及憲法解釋問題，普通法決策的一般工作和法律解釋需要各方都能一致同意的低層次原則。實際上，除了在一些非常罕見的情況下（當(dāng)更有挑戰(zhàn)性的思想成為處理某個案例的必要條件，以及當(dāng)該案例對挑戰(zhàn)性理論的要求如此迫切以致一批法官都集中在它上面時），憲法上的爭論本身在很大程度上就是建立在低層次（而非高層次）的原則基礎(chǔ)之上。贊成低層次原則的設(shè)想有各種很好的理由，其中包括：法官的能力有限，需要隨著時間的推移制定原則、法律單一性理論的失靈，以及上述其他因素等。重疊的一致意見與未完全理論化　　未完全理論化協(xié)議的概念是由約翰·羅爾斯（John Rawls）提出的，它與大家所熟悉的“重疊的一致意見”這個概念存在聯(lián)系。[13]羅爾斯強調(diào)，憲法民主可能尋求在某些基本的政治原則上取得一種理性的重疊的一致意見——允許人們在各自不同的基礎(chǔ)上贊同那些原則。重疊的一致意見這個概念跟未完全理論化的協(xié)議一樣，試圖在各種各樣“綜合性觀點”面前帶來穩(wěn)定和社會一致。例如，康德主義者、實利主義者和基督徒可能都會對同樣的政治原則表示贊同，盡管各自的出發(fā)點不同?！　≌巫杂芍髁x的首要目標(biāo)是保證各種不同觀點彼此共存，保證全體公民都能合法地批準(zhǔn)某些政治權(quán)力的行使。在提出重疊的一致意見這一概念的過程中，羅爾斯特別關(guān)注社會多樣性問題以及使人們能夠共同生活并在基本分歧中表現(xiàn)出一定互利和相互尊重的方法。這種觀點在一定程度上促使人們達成未完全理論化的協(xié)議。社會多元論和合理分歧的問題使得這種協(xié)議成為非常值得人們期望的東西。羅爾斯闡述的觀點也涉及了同樣的問題?！　〉沁h不能說這兩種觀點是一樣的。從法律上解決多元論問題的一個突出方法就是要在特例上取得一致意見。根據(jù)這種觀點，常常受各種一般性原則困擾的人們（或者說，對這些原則意見不一的人們）可能會在特定的案件上取得一致意見。當(dāng)我們在相對抽象的原則上意見不一致時，轉(zhuǎn)向更低層次的一般原則反而可能達成一致。羅爾斯對相反的可能性——人們在很多方面不能取得一致意見，但他們會一致贊同政治上的抽象概念，并將這種一致意見用于政治目的——更感興趣。羅爾斯強調(diào)，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)人們的意見不一致或觀點混亂時，或者當(dāng)“我們共同的政治認識……崩潰時”，我們會轉(zhuǎn)向政治哲學(xué)并變得更加抽象。[14]為此，羅爾斯寫道：“當(dāng)人們對更低層次的一般原則的認識崩潰時，抽象化是繼續(xù)公開討論的一種方式。我們應(yīng)當(dāng)對發(fā)現(xiàn)這種情況有所準(zhǔn)備，即，矛盾越深，我們就越應(yīng)當(dāng)提升到更高層次的抽象概念，以對其基礎(chǔ)有個清晰、完整的認識?！盵15]　　當(dāng)然，羅爾斯所言也許是對的：人們可能由于在某些細節(jié)上不能達成一致而轉(zhuǎn)向更抽象的概念。強調(diào)這種可能性也是正確的，即有著不同基本承諾的人們（如自由主義者、亞里士多德學(xué)派的人以及天主教徒等）可以在包括諸如言論自由和公正選舉的政治概念上達成一種重疊的共識。合憲論本身——一種未完全理論化的協(xié)議形式——通常就是通過這種方式成為可能的，同時也給可能成為各種權(quán)利基礎(chǔ)的許多具體規(guī)定留下了余地。但是，人們肯定會在抽象概念上遇到麻煩。未完全理論化的協(xié)議在特例上的特殊目的是使不愿用政治哲學(xué)處理問題的人們對某一具體結(jié)果達成共識。對于如何在不同形式的自由主義之間做出選擇——是選擇自由主義，還是其他方式——他們并不清楚。律師的特殊目的——即允許人們在不表明意見的情況下解決問題——激勵了人們對未完全理論化協(xié)議的探索?！　×_爾斯使用這一方法希望達到的基本目標(biāo)之一，就是要回避哲學(xué)中某些具有普遍性的爭論。羅爾斯希望，當(dāng)人們在不能確定如何思考哲學(xué)或形而上學(xué)的許多問題時，他們能在政治原則上達成一致意見。因而，他尋求確保一種“不要過分追究哲學(xué)問題”（1eave phi-losophy aS it is）的政治途徑。[16]但是，如果我所說的是正確的話，那么，按照羅爾斯的觀點，有時候法律和政治中的各種看法與政治哲學(xué)的關(guān)系跟各種政治哲學(xué)觀點與普遍存在哲學(xué)和形而上學(xué)問題的關(guān)系一樣。政治思想家可能試圖不對某些大的哲學(xué)或形而上學(xué)問題表明立場。律師和法官也是一樣。換句話說，政治參與者們可能極力促使那些沒有必要解決大的政治哲學(xué)問題的結(jié)果產(chǎn)生。由于職權(quán)有限，法官可能非常希望對政治哲學(xué)“不過分追究”?！　∮袝r候，要求普通公民——或普通律師和法官——決定他們贊成的抽象概念的種類或完全理解他們的抽象信念的含義，確實讓人為難。

媒體關(guān)注與評論

　　譯者前言　　一　　美國圣地亞哥大學(xué)法學(xué)院拉里·亞歷山大教授（Larrv Alexan-der）在一篇書評中曾經(jīng)這樣寫道：“如果我們要法學(xué)界提供一份最有名的五六個人的名單，而這些人在過去四分之一世紀(jì)里寫過大量的著作，在作品中展示了過人的智慧并反映了廣泛的研究興趣，那么，這份名單很可能會包括芝加哥大學(xué)法學(xué)院的三位同事：理查德．波斯納、理查德·愛潑斯坦以及凱斯·孫斯坦。而將孫斯坦納入名單尤其引人注目，因為他只花了15年就已經(jīng)做出了非凡的成就。他除每年要出一本書外，還有大量的涉及各個不同主題的文章問世。此外，孫斯坦還已經(jīng)跟幾個對思考法律和公共政策者而言非常重要的概念聯(lián)系起來：內(nèi)在偏好（endogenous preference）、價值的不可比性（value incommenstlrability）、對解釋的價值模式（vahJe-based normsof interpretation）、后政治（而非前政治）權(quán)利（rights as post ratherthan prepolitical）、移動基線（shifting baselines）等。盡管這些概念沒有一個是他首先提出來的，而且他也沒有對哪個概念作過充分的論述，但是他把這些概念從文獻中提取出來，并為了自己鐘愛的事業(yè)加以經(jīng)常、充分地利用，以至于這些概念都已經(jīng)不可避免地跟他聯(lián)系在一起了?！盵1]孫斯坦在此之前的作品主要集中于規(guī)制國家及其承諾、問題以及合法性，而《法律推理與政治沖突》一書則專注于傳統(tǒng)法理學(xué)的一些核心問題。在本書中，他對另一個概念——“未完全理論化的協(xié)議”——作了進一步的發(fā)展。該書包括三個組成部分：未完全理論化的協(xié)議、類推推理以及有關(guān)規(guī)則（標(biāo)準(zhǔn)）的爭論。其中每個組成部分在本書出版前都曾在主要的法律評論中以論文的形式發(fā)表過，且在本書中沒有做太多的修改。[2]　　孫斯坦教授認為，盡管人們對是非善惡存在各種不同理論，但是對于如何解決具體案件卻往往能夠達成一致意見。他把這些有關(guān)具體案件或者低層次（狹義的）具體規(guī)范的一致意見稱為“未完全理論化的協(xié)議”。[3]他把這些一致意見稱作“未完全理論化的協(xié)議”還有一個原因，那就是它們既不包括、也未體現(xiàn)一般性的原則和理論。例如，我們可能都覺得性別歧視跟種族歧視類似，但對于它們?yōu)楹蜗囝?，卻很難解釋清楚。孫斯坦教授并非看不起高層次的理論化（high－level theorizing），但他對在低層次上通過一步步（有時甚至是通過逐個案例）分析未完全理論化協(xié)議的優(yōu)點卻洋溢著贊美之詞。他認為未完全理論化的協(xié)議“可以減少由于長期存在不同意見所帶來的政治成本”，使人們能夠隨著時間的變化而改變其道德觀念。他還認為，未完全理論化的協(xié)議是務(wù)實的，“非常適于應(yīng)當(dāng)或者必須將先例作為參照物的系統(tǒng)”。而且跟具有一元價值的一般理論相比，未完全理論化的協(xié)議更具有不同價值的多重性?！　【头芍械念愅仆评矶?，孫斯坦教授認為，律師和法官具有某種能力或者意識，使他們能夠識別出哪些案件跟眼前要處理的案件在有關(guān)方面具有相似之處（relevantIy like），而且這種能力是實實在在的，盡管我們不能找到某個一般性規(guī)范為這種相似或相異之處提供一個標(biāo)準(zhǔn)，也不能說明為什么存在這種能力。孫斯坦的這種立場顯然是繼承了他在芝加哥大學(xué)的同事愛德華·列維（Edward Levi）的觀點——列維認為，法律中的類推推理不同于根據(jù)更一般的規(guī)范進行的演繹推理。有學(xué)者把他這種立場被稱為“神秘立場”，[4]而且他的觀點受到了彼得·韋斯頓（Peter Westen）和弗雷德里克·夏爾（Frederick Schauer）的激烈批判，[5]但他似乎對這些批判之詞置若罔聞，而且充滿信心地認為法律中的類推推理不但可能，而且非常普遍。　　對于本書第三個組成部分，即關(guān)于規(guī)則跟標(biāo)準(zhǔn)的爭論，孫斯坦教授試圖將未完全理論化的協(xié)議跟法律中的類推推理聯(lián)系起來。雖然在這方面他的論述跟弗雷德里克·夏爾、鄧肯·肯尼迪（DLlncan Kennedy）、路易斯·卡普洛（Luois Kaplow）以及其他人的論述相比沒有太多的創(chuàng)新，[6]但是，將它跟法律推理聯(lián)系起來討論無疑就是一種有益的嘗試。

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