解釋性的法史學(xué)

內(nèi)容概要

中華民族具有悠久的學(xué)術(shù)文化傳統(tǒng)。在我們的古典文化中，經(jīng)學(xué)、史學(xué)、文學(xué)等學(xué)術(shù)領(lǐng)域都曾有過極為燦爛的成就，成為全人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分。但是，正如其他任何國(guó)家的文化傳統(tǒng)一樣，中國(guó)古典學(xué)術(shù)文化的發(fā)展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，雖然我們有著漫長(zhǎng)的成文法傳統(tǒng)，但以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的法學(xué)卻遲遲得不到發(fā)育、成長(zhǎng)。清末以降，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化、外來(lái)文化的影響以及法律學(xué)校的設(shè)立，法學(xué)才作為一門學(xué)科而確立其獨(dú)立的地位。然而，一個(gè)世紀(jì)以來(lái)中國(guó)坎坷曲折的歷史終于使法律難以走上坦途，經(jīng)常在模仿域外法學(xué)與注釋現(xiàn)行法律之間徘徊。到十年文革期間更索性徹底停滯。先天既不足，后天又失調(diào)，中國(guó)法學(xué)真可謂命運(yùn)多舛、路途艱辛。    70年代末開始，改革開放國(guó)策的確立、法律教育的恢復(fù)以及法律制度的漸次發(fā)展提供了前所未有的良好環(huán)境。十多年來(lái)，我國(guó)的法學(xué)研究水準(zhǔn)已經(jīng)有了長(zhǎng)足的提高；法律出版物的急劇增多也從一個(gè)側(cè)面反映了這樣的成績(jī)。不過，至今沒有一套由本國(guó)學(xué)者所撰寫的理論法學(xué)叢書無(wú)疑是一個(gè)明顯的缺憾。我們認(rèn)為，法學(xué)以及法 制的健康發(fā)展離不開深層次的理論探索。比起自然科學(xué)，法學(xué)與生活現(xiàn)實(shí)固然有更為緊密的聯(lián)系，但這并不是說(shuō)它僅僅是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的反光鏡，或只是國(guó)家實(shí)在法的回音壁。法學(xué)應(yīng)當(dāng)有其超越的一面，它必須在價(jià)值層面以及理論分析上給實(shí)在法以導(dǎo)引。在建設(shè)性的同時(shí)，它需要有一種批判的性格。就中國(guó)特定的學(xué)術(shù)背景而言，它還要在外來(lái)學(xué)說(shuō)與固有傳統(tǒng)之間尋找合理的平衡，追求適度的超越，從而不僅為中國(guó)的現(xiàn)代化法制建設(shè)提供藍(lán)圖，而且對(duì)世界范圍內(nèi)重大法律課題作出創(chuàng)造性回應(yīng)。這是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家的使命，而為這種使命的完成而創(chuàng)造條件乃是法律出版者的職責(zé)。    “中青年法學(xué)文庫(kù)”正是這樣一套以法學(xué)理論新著為發(fā)表范圍的叢書。我們希望文庫(kù)能夠成為高層次理論成果得以穩(wěn)定而持續(xù)成長(zhǎng)的一方園地，成為較為集中地展示中國(guó)法學(xué)界具有原創(chuàng)力學(xué)術(shù)作品的窗口。我們知道，要使這樣的構(gòu)想化為現(xiàn)實(shí)，除了出版社方面的努力外，更重要的是海內(nèi)外中國(guó)法學(xué)界的鼎力推助和嚴(yán)謹(jǐn)扎實(shí)的工作?！皬R廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端賴源頭活水。區(qū)區(qū)微衷，尚請(qǐng)賢明鑒之。

作者簡(jiǎn)介

胡旭晟（湖舟），男，1963年12月生，中國(guó)致公黨員，湖南益陽(yáng)人。1980年9月考入人民大學(xué)法律系，先后獲法學(xué)學(xué)士、碩士學(xué)位；1987年7月至1994年9月任湘潭大學(xué)法律系助教、講師、副教授；1994年9月再次考入中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，繼續(xù)師從曾憲義教授研習(xí)法律史（比較法律文化方向），1997年7月畢業(yè)，獲法學(xué)博士學(xué)位；1997年7月至2001年4月任湘潭大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授、教授（1999年7月）；現(xiàn)任全國(guó)政協(xié)委員、湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、湖南省法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、長(zhǎng)沙市人大常委會(huì)副主任，主要從事法史學(xué)、法律文化及法理學(xué)的教學(xué)與研究。主要學(xué)術(shù)活動(dòng)有：發(fā)起并共同主持《二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢》（中國(guó)政法大學(xué)出版社出版），創(chuàng)辦并主編（前五卷）《湘江法律評(píng)論》。已在《法學(xué)研究》、《比較法研究》、《中國(guó)研究》（日本）、《光明日?qǐng)?bào)》、《人民日?qǐng)?bào)》等報(bào)刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文70余篇（其中人大報(bào)刊復(fù)印資料全文轉(zhuǎn)載15篇），出版《解釋性的法史學(xué)》、《法學(xué)：理想與批判》、《法治建設(shè)論》（合著）、《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》（聯(lián)合點(diǎn)校，中國(guó)政法大學(xué)出版社，110萬(wàn)字）、《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》（聯(lián)合整理，中國(guó)政法大學(xué)出版社，143萬(wàn)字）、《法理學(xué)》（主編）等多部著作。

書籍目錄

總序第一編 類型與方法  一、“描述性的法史學(xué)”與“解釋性的法史學(xué)”  二、作為對(duì)象和論域的法律文化  三、作為立場(chǎng)和方法的法律文化  四、法律史教學(xué)之我見第二編 關(guān)于法的制度及其變遷  五、論法律源于道德  六、五刑溯源：苗民五刑辨  七、中國(guó)“五刑”傳統(tǒng)透視  八、試論西漢法制的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)  九、中國(guó)古代法結(jié)構(gòu)形式的特點(diǎn)芻議  十、中國(guó)近代法制變革之倫理分析  十一、二十世紀(jì)前期中國(guó)之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義第三編 關(guān)于法的思想、學(xué)說(shuō)與教育  十二、拾零與隨感：關(guān)于中國(guó)古代法思想   十三、先秦名家學(xué)派法律觀闡釋  十四、試論中國(guó)律學(xué)傳統(tǒng)  十五、清代法律教育之評(píng)估與當(dāng)今法學(xué)教育之改進(jìn)第四編關(guān)于法文化的精神  十六、無(wú)訟：“法”的失落  十七、中國(guó)調(diào)解傳統(tǒng)研究  十八、試論中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的價(jià)值取向  十九、試論中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化之特質(zhì) 二十、試論中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的最高價(jià)值第五編余 論  二十一、雙百方針與言論自由——以法律文化傳統(tǒng)為視角  二十二、中國(guó)法治的思維障礙——從評(píng)說(shuō)葉利欽交權(quán)事件談起  二十三、憑什么讓民眾相信“法治”？——對(duì)二十世紀(jì)中國(guó)法治歷程的一個(gè)反思  二十四、論法治與道德之關(guān)系——以法律史為主要視角后記

章節(jié)摘錄

　　然而，以上所述僅僅只是法律的一個(gè)側(cè)面，盡管高級(jí)形態(tài)的“法律”迄今為止仍然是階級(jí)性（或利益傾向性）極為鮮明的規(guī)范體系，但與此同時(shí)，“法律”又始終具有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ院屠^承性，在不同民族、不同社會(huì)和不同階級(jí)之間往往有著諸多相同的法律規(guī)則。這些共同的法律規(guī)范，除了部分技術(shù)規(guī)則源于人類對(duì)科學(xué)規(guī)律之共同的理性認(rèn)識(shí)之外，它們大多出自社會(huì)公共的道德生活準(zhǔn)則。不過，若要充分地理解這一點(diǎn)，我們必須首先溯及人類的初民社會(huì)。因?yàn)樵缭谇拔拿鲿r(shí)代，道德的起源就完全出自原始人的道德需要；或者說(shuō)，“道德的發(fā)生，除了人類社會(huì)對(duì)它的渴望之外，再?zèng)]有更合理的理由?！?，因而，道德作為特殊的規(guī)范調(diào)節(jié)方式，它自始便是全人類的。進(jìn)入文明社會(huì)之后，各階級(jí)、階層、甚至個(gè)人之間固然時(shí)常呈現(xiàn)出明顯的道德分歧，但是，種種的分立與沖突終究未能使人類走向土崩瓦解；文明和社會(huì)之所以能夠在風(fēng)雨飄搖中存續(xù)、發(fā)展，在很大程度上不正仰賴于人類共同的道德信念和道德原則的光芒長(zhǎng)明不息么？事實(shí)上，經(jīng)過千百年的積累和錘煉，發(fā)端于原始氏族社會(huì)的公共道德規(guī)則不僅已極為豐富，而且早已積淀于人類的心靈和理念之中，任何時(shí)代的任何立法者都不能無(wú)視它的存在和重要性，問題只在于立法活動(dòng)中認(rèn)可的程度與選擇的方式。正是從這種認(rèn)可與選擇之中，才產(chǎn)生了人類公共的法律規(guī)則，才存在了不同法律體系間相互繼承或移植的基礎(chǔ)，也才有了全社會(huì)接受或認(rèn)可統(tǒng)治者立法的可能。我們由此不難推斷，統(tǒng)治者的立法之所以能夠在全社會(huì)取得其合法性和有效性，國(guó)家強(qiáng)力的存在固然是十分重要的因素，但對(duì)公共道德理念和規(guī)則的接受亦是不容忽視的重要基石；3000年前西周統(tǒng)治者宣揚(yáng)“以德配天”，實(shí)則就已深得其中三昧。　　……

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