銀行法基本問題研究

內(nèi)容概要

金融法是法律體系中一門較為艱深的學(xué)科，其諸多規(guī)則脫胎于金融業(yè)內(nèi)部的業(yè)務(wù)規(guī)范。就金融法的基礎(chǔ)理論而言，它既涉及到法理、經(jīng)濟(jì)法、民法、商法等法律學(xué)科，同時(shí)又涉及到銀行學(xué)、貨幣學(xué)、會計(jì)學(xué)、數(shù)理統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基礎(chǔ)學(xué)科，在學(xué)習(xí)和研究過程中，多數(shù)學(xué)者投入后者的精力或許要遠(yuǎn)大于前者。正因?yàn)槿绱耍匝芯科饋磔^為吃力。如果因某種機(jī)緣或境狀而有幸涉足此領(lǐng)域，一定要有足夠的耐心和準(zhǔn)備。    在法學(xué)領(lǐng)域，金融法學(xué)是一門典型的交叉學(xué)科。解決金融領(lǐng)域的法律問題越來越需要綜合學(xué)科的理論支撐。本書所研究的若干銀行法問題，在某種程度上反映了這一特點(diǎn)。如果我們所掌握的法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論具有恒定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值的話，那么我們對相關(guān)問題研究所得出的結(jié)論或觀點(diǎn)，也許就會具有同樣的價(jià)值。    本書所研究的幾個(gè)主要問題的基本內(nèi)容如下：    一、存款保險(xiǎn)法律制度。存款保險(xiǎn)制度是保護(hù)存款人存款和維護(hù)銀行信用的一種手段。但在法律制度設(shè)計(jì)不周嚴(yán)的情況下，其消積作用很容易顯現(xiàn)出來：一是投保銀行的道德風(fēng)險(xiǎn)增加。由于辦理存款保險(xiǎn)之后，存款支付風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，因而容易導(dǎo)致銀行產(chǎn)生過度冒險(xiǎn)的經(jīng)營行為；二是存款人的風(fēng)險(xiǎn)意識淡化。存款保險(xiǎn)使得存款風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，存款人有可能因此而忽視對存款銀行的選擇，這極易弱化或抑制銀行間的市場競爭。所以，在設(shè)計(jì)存款保險(xiǎn)制度時(shí)，對我國的銀行體制現(xiàn)狀和金融市場的發(fā)育水平應(yīng)給以充分的考慮：首先，在存款保險(xiǎn)費(fèi)率上，宜實(shí)行分級差別費(fèi)率制。即根據(jù)投保銀行的資本充足率、資產(chǎn)流動性、風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)比率、資產(chǎn)質(zhì)量、管理水平、收益狀況等內(nèi)容確定其風(fēng)險(xiǎn)等級，并實(shí)行相應(yīng)的費(fèi)率。其好處是：誰的風(fēng)險(xiǎn)控制的好，誰的經(jīng)營成本就低，有利于提高投保銀行的風(fēng)險(xiǎn)防范意識，避免讓審慎的經(jīng)營者為不負(fù)責(zé)任的經(jīng)營者買單的現(xiàn)象發(fā)生。其次，要嚴(yán)格限制保險(xiǎn)的標(biāo)的。在存款幣種上，主要應(yīng)考慮本幣存款。由于我國的外匯市場尚未與國際接軌，抵御外幣交易的風(fēng)險(xiǎn)相對較弱，因此，可暫時(shí)將外幣排除在存款保險(xiǎn)之外。在存款期限上，主要應(yīng)保護(hù)定期存款，這樣既可以達(dá)到穩(wěn)定銀行信用的作用，同時(shí)又能減輕存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的壓力。對于大額可轉(zhuǎn)讓存單，由于在轉(zhuǎn)讓中存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，易于引發(fā)糾紛，影響存款銀行的形象，并進(jìn)而存在引發(fā)擠兌的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此，不宜將其作為存款保險(xiǎn)的標(biāo)的。再次，采用統(tǒng)一的保底賠付限額。存款保險(xiǎn)的保底限額，應(yīng)由保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督管理委員會根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國民平均收入和通貨膨脹率等因素制定一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)限額標(biāo)準(zhǔn)可根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢的變化進(jìn)行適時(shí)的調(diào)整。在賠付上，應(yīng)采取限額內(nèi)完全賠付與超限額累計(jì)比例退減賠付相結(jié)合的方式，這樣有利于存款金融機(jī)構(gòu)保持存款額的穩(wěn)定。另外，為減少存款人集中存款的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)只在存款保險(xiǎn)限額內(nèi)對每一存款人在同一金融機(jī)構(gòu)存入的一定款額進(jìn)行保險(xiǎn)，即使在該金融機(jī)構(gòu)的不同分支機(jī)構(gòu)存入的款項(xiàng)亦須合并計(jì)算，如是，有利于存款人將其存款分別存入不同的金融機(jī)構(gòu)，降低其存款風(fēng)險(xiǎn)集中度。    二、民間借貸法律問題。民間借貸分自然人之間的借貸，企業(yè)(非金融企業(yè))之間的直接借貸，自然人與企業(yè)之間的借貸三種情況?，F(xiàn)行法律允許第一種情況存在，禁止第二種情況，有限制地允許第三種情況存在。法律之所以禁止第二種情況的存在，是因?yàn)槠髽I(yè)之間的借貸導(dǎo)致資金在銀行體外循環(huán)，不利于國家統(tǒng)一調(diào)配使用資金，擾亂了國家的金融秩序，為國家貨幣政策的準(zhǔn)確制定設(shè)置了障礙。事實(shí)上，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)之間的私相借貸，本質(zhì)上并不會與國家統(tǒng)一調(diào)配使用資金發(fā)生沖突，但對國家制定金融政策會帶來一定的負(fù)面影響。但任何事情都有兩面性，在正常融資渠道不暢的情況下，企業(yè)之間的借貸有利于中小企業(yè)的發(fā)展成長，有利于避免民間社會生產(chǎn)力因人為因素而發(fā)生萎縮。因此，我們應(yīng)在拓寬中小企業(yè)融資渠道與避免造成國家金融政策發(fā)生偏差之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)：即從以下幾個(gè)方面把握企業(yè)之間借貸行為的合法性：一是對企業(yè)之間以固定資產(chǎn)投資為目的的借貸合同應(yīng)認(rèn)定無效；二是對企業(yè)之間經(jīng)常性的、數(shù)額較大的借款行為應(yīng)認(rèn)定無效；三是對以借貸為盈利手段的企業(yè)之間的高利率借貸行為應(yīng)認(rèn)定無效；四是對國有企業(yè)之間的借貸行為應(yīng)認(rèn)定無效。另外，考慮到企業(yè)之間的借貸對國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策制定的某些負(fù)面影響，在實(shí)際操作中，我們可以通過一定方式將其不利影響降到最低點(diǎn)：一是對企業(yè)之間的借貸實(shí)行登記備案制度，把企業(yè)之間的私相借貸納入到中央銀行金融統(tǒng)計(jì)的管理范圍之內(nèi)(通過司法手段強(qiáng)化這一管理)；二是對企業(yè)之間借貸的次數(shù)和總量進(jìn)行控制，避免將企業(yè)之間的臨時(shí)性、救急性借貸，演變成經(jīng)常性、盈利性借貸。    對于企業(yè)與自然人之間借貸行為的性質(zhì)認(rèn)定，主要應(yīng)廓清何為“企業(yè)以借貸名義向職工非法集資”，何為“企業(yè)以借貸名義非法向社會集資”。對上述兩種融資行為的合法性，應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：一是借貸雙方簽訂的借款協(xié)議是否系雙方真實(shí)意思的表示；二是企業(yè)是否有公開向外部不特定的主體集資的行為；三是企業(yè)借款的用途是否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策。    三、國有商業(yè)銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)控制法律問題。國有商業(yè)銀行巨額不良貸款產(chǎn)生的原因是多方面的，既有銀行自身內(nèi)在運(yùn)行機(jī)制不完善的問題，也有貸款程序存在疏漏的問題，還有銀行運(yùn)行惡劣的外部環(huán)境的問題，但根本原因在于銀行內(nèi)在運(yùn)行機(jī)制的缺陷。因此，要解決國有商業(yè)銀行不良貸款的問題，首先要從產(chǎn)權(quán)改革入手，通過股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，使銀行內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和權(quán)力體系運(yùn)行的方式導(dǎo)入市場化軌道，這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)主體內(nèi)在化，才能夠建立起有效的內(nèi)控機(jī)制和約束機(jī)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，其放貸程序中的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制才能形成，外部的金融監(jiān)管約束才會有效地內(nèi)化為銀行自覺控制風(fēng)險(xiǎn)的行動。與此同時(shí)，如果我們在整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中能夠建立起完善的客戶信用網(wǎng)絡(luò)體系，并從根本上改善司法和執(zhí)法環(huán)境，商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)質(zhì)量就會得到實(shí)質(zhì)性的提高。    四、“以貸還貸”　(或稱“借新還舊”)借款合同效力問題?！耙再J還貸”的效力，時(shí)至今日在法律層面上也沒有一個(gè)明確的說法。中國人民銀行在《關(guān)于借款合同有關(guān)法律問題的復(fù)函》中則給予了肯定的答復(fù)。這是中國現(xiàn)行金融管理體制下之一怪現(xiàn)狀。無論央行如何為商業(yè)銀行的違法行為進(jìn)行辯解，但業(yè)內(nèi)人士都明白，“以貸還貸”給商業(yè)銀行帶來的僅僅是其資產(chǎn)的假流動?！耙再J還貸”的行為違反了《貸款通則》有關(guān)貸款展期的規(guī)定，商業(yè)銀行通過《以貸還貸》而擅自變更利息計(jì)算方法、為借款人減、免利息，違反了《貸款通則》第16條“除國務(wù)院決定外，任何單位和個(gè)人無權(quán)決定停息、減息、緩息和免息”的規(guī)定，它所產(chǎn)生的消極后果是：嚴(yán)重侵害了第三人(擔(dān)保人)的合法權(quán)益，縱容了商業(yè)銀行的短期經(jīng)營行為，干擾了國家貨幣政策的正確制定，為金融監(jiān)管設(shè)置了巨大障礙。因此，應(yīng)通過立法對“以貸還貸”的效力作出明確的否定性規(guī)定，以恢復(fù)市場經(jīng)濟(jì)體制下商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)的本來面目。    五、信用合作社體制改革法律問題。我國信用合作社由于產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明，業(yè)務(wù)政策存在嚴(yán)重的內(nèi)在沖突，導(dǎo)致其機(jī)構(gòu)設(shè)置結(jié)構(gòu)不合理，難以形成有效的內(nèi)部經(jīng)營管理體制和約束機(jī)制，經(jīng)營方向發(fā)生了嚴(yán)重偏離，其累積的不良資產(chǎn)較之國有商業(yè)銀行更為嚴(yán)重。未來信用合作社的改革，應(yīng)從各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要出發(fā)，根據(jù)信用合作社資產(chǎn)的實(shí)際性質(zhì)，或由信用合作社的社員大會，或由地方政府，通過法定程序，對其未來企業(yè)的性質(zhì)和主體形態(tài)作出選擇。對信用合作社未來主體型態(tài)的選擇，可以是盈利性的股份制商業(yè)銀行，也可以是為社員服務(wù)的合作性金融組織，但絕不可改制成融“股份制”與“合作制”為一體的股份合作制銀行。因?yàn)檫@種體制的銀行在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上、權(quán)力行使上、利潤分配上，存在諸多難以克服的內(nèi)在缺陷和沖突，不可能形成商業(yè)銀行或合作性金融機(jī)構(gòu)應(yīng)有的特質(zhì)。從國外金融合作組織的生存樣態(tài)考察，我國信用合作社的前途在于恢復(fù)本色，使它真正成為一個(gè)產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)明確、有內(nèi)在約束機(jī)制和抗風(fēng)險(xiǎn)能力的社區(qū)性金融互助組織。這種本色的信用合作社應(yīng)該具有‘‘形成的自發(fā)性，社員的地域性，社員的互助性，組織的自治性”等特點(diǎn)。    六、國有商業(yè)銀行體制改革法律問題。囿于我國經(jīng)濟(jì)的體制結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特定歷史階段，我國的商業(yè)銀行在營運(yùn)效果上反映出一系列制度缺陷。表現(xiàn)在銀行內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)不健全，權(quán)責(zé)分配不合理，高層管理人員的選任非市場化，內(nèi)在的約束機(jī)制未形成，外部的監(jiān)督機(jī)制未能有效發(fā)揮作用。造成這一現(xiàn)狀的根本原因在于單一的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)(國有獨(dú)資商業(yè)銀行)或產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不合理(國家或地方政府控股的商業(yè)銀行)。國有商業(yè)銀行的單一產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致國家不得不給其以特殊保護(hù)，而特殊保護(hù)則破壞了市場競爭的公平性，抑制了市場的活力。由于缺乏整體的利益約束和破產(chǎn)壓力，因此，國有商業(yè)銀行非理性化的經(jīng)營行為不可避免。國有商業(yè)銀行擺脫此困境的惟一出路是實(shí)行股份制產(chǎn)權(quán)改革。國有商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)改革，是其完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的前提條件，但這僅僅是其改革的開始，改革的最終目標(biāo)應(yīng)該是國有產(chǎn)權(quán)完全退出商業(yè)銀行。這樣，金融業(yè)公平競爭的市場環(huán)境才能形成，商業(yè)銀行內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)才會得到真正改善。當(dāng)然，考慮到國際金融資本的巨大壓力和國內(nèi)民營金融資本尚未得到有效的整合，國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)改革需要一個(gè)過渡階段。

書籍目錄

第一章　儲蓄存款法律問題研究  一、銀行拒絕客戶小額存款的行為效力  二、客戶在存取款中錢款被搶的責(zé)任承擔(dān)  三、儲戶存款被冒領(lǐng)的原因分析及預(yù)防  四、代理人代為掛失后補(bǔ)辦新折(單)取款的效力第二章　存單糾紛中的法律問題研究  一、一般存單糾紛案件的責(zé)任認(rèn)定  二、對以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件的  　　責(zé)任認(rèn)定及處理  三、對存單糾紛案件中存在的委托貸款和信托貸款的認(rèn)定和處理第三章　存款保險(xiǎn)法律制度研究  一、存款保險(xiǎn)法律制度概述  二、西方國家存款保險(xiǎn)制度比較  三、我國存款保險(xiǎn)制度的構(gòu)建第四章　民間借貸法律問題研究  一、民間借貸概述  二、企業(yè)以借款名義為集資行為的性質(zhì)認(rèn)定  三、對企業(yè)之間借款合同效力的分析  四、對有組織的民問借貸行為的認(rèn)定及處理第五章　國有商業(yè)銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)法律問題研究  一、國有商業(yè)銀行不良貸款現(xiàn)狀  二、國有商業(yè)銀行不良貸款成因  三、國有商業(yè)銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)的法律控制第六章　“以貸還貸”借款合同效力問題研究  一、“以貸還貸”借款合同效力問題的緣起  二、對“以貸還貸”借款合同效力認(rèn)識上的兩種不同觀點(diǎn)  三、“以貸還貸”的效應(yīng)分析  四、對央行相關(guān)批復(fù)的質(zhì)疑第七章　信用合作社體制改革法律問題研究  一、信用合作社現(xiàn)行運(yùn)行體制的法律分析  二、美國信用合作社的特點(diǎn)及管理體制  三、信用合作社改制中的企業(yè)法律形態(tài)的選擇  四、信用合作社改制中面臨的具體法律問題第八章　國有商業(yè)銀行體制改革法律問題研究  一、國有商業(yè)銀行營運(yùn)體制現(xiàn)狀及制度缺陷  二、國有商業(yè)銀行改制的目標(biāo)模式選擇  三、國有商業(yè)銀行改制面臨的難點(diǎn)問題  四、國有商業(yè)銀行過渡階段運(yùn)行體制的法律構(gòu)架第九章　金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營法律問題研究  一、分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營法律制度概述  二、西方國家金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀及法律制度  三、我國金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營面臨的法律問題  四、我國金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的制度構(gòu)想第十章　商業(yè)銀行“債轉(zhuǎn)股”法律問題研究  一、“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”的法律效力  二、商業(yè)銀行擬剝離不良資產(chǎn)的范圍  三、“債轉(zhuǎn)股”企業(yè)的范圍和條件  四、“債轉(zhuǎn)股”協(xié)議的簽約主體  五、促進(jìn)債務(wù)企業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)換與股權(quán)回購的關(guān)系  六、完善“債轉(zhuǎn)股”的外部環(huán)境第十一章　資產(chǎn)證券化法律問題研究  一、資產(chǎn)證券化制度概述  二、資產(chǎn)證券化的基本交易程序  三、我國推行資產(chǎn)證券化面臨的法律問題  四、商業(yè)銀行住房抵押貸款證券化第十二章　商事信用構(gòu)建中的法律系統(tǒng)控制論  一、商事信用缺失的根源——法律系統(tǒng)調(diào)控功能的缺失  二、商事信用建立的基礎(chǔ)——法律制度體系的完善  三、商事信用秩序的實(shí)現(xiàn)——法律制度 實(shí)施中的有效鏈接  四、結(jié)束語

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