基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）

內(nèi)容概要

本書(shū)是二○○三年所出版基礎(chǔ)刑法學(xué)的修訂版，新版變動(dòng)內(nèi)
容有一部分是針對(duì)二○○五年的第十六次刑法修正而有對(duì)應(yīng)的論
述，另一部分則是作者過(guò)去兩三年來(lái)對(duì)於一些基本問(wèn)題有不同的
看法，或是在論述途徑上有新的補(bǔ)充。本書(shū)是刑法總則的教科書(shū)
，不過(guò)最主要的篇幅內(nèi)容並不在於對(duì)既有文獻(xiàn)敘述的介紹，而是
在刑法基本問(wèn)題本身的討論，目的在藉此讓讀者可以形成個(gè)人對(duì)
於刑法問(wèn)題的體系思想方法和解決問(wèn)題的能力。
序 言本書(shū)是基礎(chǔ)刑法學(xué)的第二版，距離第一版的出書(shū)，已經(jīng)有三年的時(shí)間。新版變動(dòng)內(nèi)容有一部分是針對(duì)去年（二００五年）的第十六次刑法修正而有對(duì)應(yīng)的論述，另一部分則是本書(shū)對(duì)於某些相關(guān)基本問(wèn)題有不同的看法，或是在論述途徑上有新的補(bǔ)充。不過(guò)由於時(shí)間上的匆促，除了增補(bǔ)的部分以外，對(duì)於德國(guó)文獻(xiàn)資料並未重新審訂。和第一版基礎(chǔ)刑法學(xué)相同的是，本書(shū)是刑法總則的教科書(shū)，不過(guò)最主要的篇幅內(nèi)容並不在於對(duì)既有文獻(xiàn)敘述的介紹，而是在刑法基本問(wèn)題本身的討論。本書(shū)所設(shè)定的目的是，讀者可以跟著走過(guò)一些對(duì)於刑法基本問(wèn)題的思想歷程，形成個(gè)人對(duì)於刑法問(wèn)題的思想方法和習(xí)慣，如此，加上每一個(gè)人用自己的眼睛看到世界上不同的事物，自然可以展現(xiàn)出個(gè)人說(shuō)話的內(nèi)容。長(zhǎng)年來(lái)，臺(tái)灣的學(xué)生習(xí)於記憶與重現(xiàn)書(shū)上的理論用字，甚至對(duì)於個(gè)案的討論，也習(xí)於記憶一定的標(biāo)準(zhǔn)答案，至於個(gè)人論述內(nèi)容則甚為薄弱。這是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，因?yàn)槔碚摵同F(xiàn)實(shí)之間永遠(yuǎn)有一道必須依賴論述來(lái)勉強(qiáng)跨過(guò)的鴻溝，世界上也沒(méi)有兩個(gè)完全一樣的個(gè)案，因此沒(méi)有自己的說(shuō)法和用語(yǔ)，等於沒(méi)有任何解決問(wèn)題的能力。更嚴(yán)重的是，欠缺自己的說(shuō)法，背後欠缺的是來(lái)自自我肯定的愉悅。學(xué)生欠缺自我肯定的愉悅，不管是對(duì)哪一個(gè)學(xué)門而言，表示教育最終的目的已經(jīng)完全落空。這一個(gè)問(wèn)題當(dāng)然和主宰臺(tái)灣社會(huì)的功利心態(tài)有關(guān)，因?yàn)樵诨嫉没际У那榫w下，急於精準(zhǔn)計(jì)算個(gè)人考試所得，自然不能沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案。但是，姑且不論規(guī)範(fàn)科學(xué)問(wèn)題就像人生沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案，當(dāng)一個(gè)人喪失快樂(lè)能力的時(shí)候，還有什麼東西是對(duì)人有用的？本書(shū)在內(nèi)容編排上一開(kāi)始就介紹到刑罰的內(nèi)容，主要是因?yàn)?，刑法理論到最後無(wú)非在鋪陳通往刑罰之路。如果我們對(duì)於作為犯罪法律效果的刑罰沒(méi)有最低限度的知覺(jué)，就不可能為刑罰的使用設(shè)定出合乎人性的條件。不過(guò)對(duì)於初學(xué)者而言，本書(shū)建議對(duì)於刑罰的部分只要知其基本觀念即可，對(duì)於瑣碎的技術(shù)性規(guī)定或數(shù)字不必強(qiáng)加記憶，以免反而妨礙了對(duì)於刑法原理基本動(dòng)線的掌握，甚至喪失興趣。過(guò)失犯罪在本書(shū)當(dāng)中並沒(méi)有被當(dāng)做和故意犯罪完全不同的犯罪結(jié)構(gòu)類型來(lái)做處理，因?yàn)槌诉^(guò)失犯罪的行為人對(duì)於侵害事實(shí)的實(shí)現(xiàn)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)之外，過(guò)失犯罪和故意犯罪的犯罪結(jié)構(gòu)原理是完全一樣的。至於刑法選擇性的處罰過(guò)失犯罪類型，是來(lái)自於刑罰必要性的考量，而不是過(guò)失犯罪類型在刑罰正當(dāng)性上有所虧欠。相反的，主觀不法的最低限度是過(guò)失，而不是故意。也因此，本書(shū)在章節(jié)的編排上，先談過(guò)失，後談故意。著手與既遂的關(guān)係也是如此，一旦行為人扣下扳機(jī)，被害人的死傷與否就決定於運(yùn)氣。由於法律不想以人的利益做為輪盤上的賭注，因此客觀不法的最低限度是著手（未遂），而不是既遂，從而本書(shū)在章節(jié)的編排上也是先談著手犯，後談既遂犯。著手的概念無(wú)法脫離於故意，因?yàn)槿绻皇翘剿鞴室獾能壽E，所有沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，客觀上本來(lái)就都是注定不會(huì)實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，而行為也不可能指往結(jié)果的方向。所以在犯罪概念的介紹上，本書(shū)先談主觀不法，後談客觀不法。至於不作為犯以及正反與共犯的問(wèn)題，基本上不是刑法犯罪結(jié)構(gòu)學(xué)當(dāng)中具有獨(dú)立意義的問(wèn)題?；旧?，只要懂得犯罪基本結(jié)構(gòu)，不作為犯以及正犯與共犯的問(wèn)題都只是基本結(jié)構(gòu)的應(yīng)用問(wèn)題而已。繁華世界令人眼花撩亂的是事物的外在，而不是事物的本質(zhì)。就一個(gè)學(xué)門而言，特別是就法律學(xué)作為一門處理人類社會(huì)問(wèn)題的科學(xué)而言，沒(méi)有基礎(chǔ)概念，什麼都不是。所謂什麼都不是，意指沒(méi)有快速有效解決問(wèn)題的工具。我們也知道，對(duì)於人類社會(huì)所存在的種種紛爭(zhēng)，無(wú)論如何，自會(huì)有解決的機(jī)制。光是就司法遊戲而言，案例法當(dāng)然也是解決紛爭(zhēng)的模式之一，甚至在技術(shù)層次上是高度追求實(shí)質(zhì)正義的模式，然而案例法本身也無(wú)法脫離概念的主張，否則羅列案例也根本沒(méi)有意義。案例法或體系法的選擇，最後浮現(xiàn)的問(wèn)題是，社會(huì)有多少資源，以及個(gè)人有多少資源可以用來(lái)追求極致的正義？亦即，我們要的是一個(gè)人獨(dú)享的實(shí)質(zhì)正義或是社會(huì)人大體平等的實(shí)質(zhì)正義？贏家通吃哲學(xué)為了個(gè)人的擴(kuò)張，現(xiàn)實(shí)上無(wú)窮反覆的理論空間變成是一個(gè)不可或缺的生存條件。但是，如果我們對(duì)於概念法體系有充分的研讀，將可以發(fā)現(xiàn)，任何案例法個(gè)案當(dāng)中所曾經(jīng)出現(xiàn)的正反抗辯或思維，無(wú)一可以脫逸於前人概念法體系所掌握的廣度及深度。承此，人類之間約定基本規(guī)則，接受基本規(guī)則，是一個(gè)整體上經(jīng)濟(jì)的做法，也是追求平等共生的不二法門，因?yàn)椋皇敲恳粋€(gè)人都有錢可以請(qǐng)律師，不是每一個(gè)人都有足夠的聰明可以為自己講話，也不是每一個(gè)人都會(huì)汲汲於為自己講話，包括正確與不正確、誠(chéng)實(shí)與不誠(chéng)實(shí)的話。因此，當(dāng)我們訝異於原住民在檢察官或法官面前（不管是因?yàn)檎Z(yǔ)言習(xí)慣或是人格因素）往往一開(kāi)口就承認(rèn)自己有罪的時(shí)候，我們就應(yīng)該想一想，人類社會(huì)制度的設(shè)計(jì)果真要讓靈巧的人就活得好一點(diǎn)，樸拙的人就活得不好一點(diǎn)？當(dāng)然，個(gè)別法官也有偷懶或思慮不週的時(shí)候，但是在全部社會(huì)人口的職業(yè)結(jié)構(gòu)關(guān)係中，法官們絕非恰好就是社會(huì)裡特別不堪或特別不食人間煙火的一群人，因此至少在今天的社會(huì)事實(shí)上，個(gè)別法官怠惰或思慮不周可能形成的損害遠(yuǎn)不及於作為文明主流的掠奪哲學(xué)。到頭來(lái)，概念法體系和個(gè)案法體系之間的差異不是技術(shù)，而是人生態(tài)度的選擇。近年來(lái)國(guó)內(nèi)流行科際整合，但是事實(shí)上很清楚的，不可能沒(méi)有基礎(chǔ)理論，卻形成所謂科際整合的理論。科際整合有兩個(gè)不同層次的意義，一個(gè)是學(xué)術(shù)研究上的科際整合，一個(gè)是應(yīng)用層面上的科際整合。就法律學(xué)門而言，前者主要在以其他異質(zhì)學(xué)門，特別是自然科學(xué)對(duì)於事實(shí)的認(rèn)知為基礎(chǔ)，對(duì)於法律規(guī)範(fàn)命題提出支持、修正或推翻的主張，例如基因研究對(duì)於全部倫理規(guī)範(fàn)之正當(dāng)性的質(zhì)疑。後者在於法律實(shí)務(wù)者處理具體個(gè)案時(shí)必須同時(shí)具有法律學(xué)以及某其他學(xué)門之專業(yè)知識(shí)，例如確認(rèn)醫(yī)師醫(yī)療行為是否過(guò)失致死時(shí)，除了必須知道法律上的過(guò)失概念之外，也必須對(duì)於病人就診時(shí)疾病治癒可能性能夠做事實(shí)上的判斷。學(xué)術(shù)研究意義的科際整合，主題是可遇不可求，所以以學(xué)術(shù)研究取向作為科際整合系統(tǒng)教育的定位，顯然不切實(shí)際。剩下來(lái)，科際整合系統(tǒng)教育的定位只可能是應(yīng)用層次的科際整合，既然如此，不管法律學(xué)和哪一個(gè)其他學(xué)門的整合，基礎(chǔ)理論只有一種基礎(chǔ)理論，不可能有變體基礎(chǔ)理論。不管是學(xué)術(shù)研究取向的科際整合或是應(yīng)用層次的科際整合，科際整合是只能一個(gè)人獨(dú)行的經(jīng)驗(yàn)歷程，沒(méi)有可以在人與人間傳授的體系，也沒(méi)有可以在人與人間傳授的方法?？齐H整合所依賴的，除了邏輯學(xué)之外，在法律領(lǐng)域內(nèi)依然是法律基礎(chǔ)理論。刑法理論本身在我們一般為刑法理論所預(yù)期的目的上有其功能上的極限，對(duì)於學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)之間的差距而言，實(shí)務(wù)界一般會(huì)認(rèn)為學(xué)說(shuō)理論是不切實(shí)際的說(shuō)法。其實(shí)，學(xué)說(shuō)立論帶有理想色彩，設(shè)定目的本來(lái)就是某種程度的要改變實(shí)務(wù)作法，因此本來(lái)就不會(huì)，也不應(yīng)該完全吻合實(shí)務(wù)。學(xué)說(shuō)對(duì)於實(shí)務(wù)的批評(píng)，並非要對(duì)於實(shí)務(wù)態(tài)度有所責(zé)難，而是在提供訊息。與其說(shuō)學(xué)說(shuō)所寄望的是今天判決通例或立法對(duì)於學(xué)理的依循，不如說(shuō)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間發(fā)酵過(guò)程後觀念的遷移，一來(lái)是因?yàn)橛^念的改變，特別是集體觀念的改變需要時(shí)間，二來(lái)是實(shí)務(wù)工作就是有實(shí)務(wù)工作的背景與限制。一個(gè)最現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是，當(dāng)法官所負(fù)荷的案件量過(guò)大的時(shí)候，可能就難以有思考的時(shí)間了。但是儘管如此，基於學(xué)理存在於人類社會(huì)中的基本意義，學(xué)理不可能淡忘本身的理想色彩，否則人類社會(huì)也沒(méi)有任何進(jìn)步的機(jī)會(huì)。最後但也是最重要的問(wèn)題是，刑法作為控制社會(huì)秩序的手段，效益永遠(yuǎn)不如一般人所想像那麼大。簡(jiǎn)單說(shuō)，在一個(gè)沒(méi)有道德、沒(méi)有責(zé)任觀念的社會(huì)，人們無(wú)論如何不可能要得到所想要的愉悅生活。我個(gè)人這十年來(lái)一直困惑一件事，就是十個(gè)機(jī)車騎士當(dāng)中有九個(gè)從小巷子匯入主要道路，或甚至從紅燈方向匯入綠燈方向道路時(shí)，可以頭也不回的直接切入，毫無(wú)眷顧的放棄了對(duì)別人生命的責(zé)任，甚至也毫無(wú)眷顧的放棄了對(duì)自己生命的責(zé)任。多數(shù)的人生可以自我放棄至此，還有什麼是不會(huì)被放棄的？這兩三年來(lái)，卡債的問(wèn)題更暴露了我們社會(huì)裡一個(gè)尋常的生活觀：很多債務(wù)人心中想的是，人無(wú)須工作也可以有奢華的生活，「只要你敢把錢借我，我就敢借！」另一方面，銀行經(jīng)理人心中想的是，最後為卡債問(wèn)題付出代價(jià)的人，不是銀行，更不是經(jīng)理人，而是社會(huì)，所以「只要你敢借，我就敢把錢借給你！」生意人態(tài)度如此，表示背後國(guó)家政策基本立場(chǎng)也是如此，因?yàn)橐坏┥鐣?huì)資本化之後，連國(guó)家也難逃被個(gè)人資本化的命運(yùn)，只是，一如我們最近在國(guó)道ETC問(wèn)題所見(jiàn)，交通部本身作為一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)已經(jīng)放棄對(duì)於人民的公益原則，如何有立場(chǎng)要求 ETC的得標(biāo)商要牽掛公益原則？在道德問(wèn)題上，我們?cè)竞軅鹘y(tǒng)的寄望於教育工作者，然而新時(shí)代的教育工作者為了追求個(gè)人最大利潤(rùn)，最直截的方法就是社會(huì)既有文明模式取向的自我最佳化，簡(jiǎn)單的講，在一個(gè)向下沈淪的文明裡，教育工作者的作用就是以其知識(shí)提供沈淪的技術(shù)。無(wú)限量的大學(xué)讓學(xué)歷無(wú)用化，五年五百億的「學(xué)術(shù)卓越」大餅讓學(xué)術(shù)形式化，教育機(jī)構(gòu)的自我膨脹讓教育營(yíng)利化，量身定做的升學(xué)制度讓社會(huì)階級(jí)化。如此風(fēng)行草偃，我們很清楚，這個(gè)社會(huì)裡的問(wèn)題並非出在下階層者，而是出在上階層者。年輕人寄望用春天的吶喊舒活自我，政府機(jī)關(guān)也樂(lè)得在海邊用震動(dòng)心臟的節(jié)奏來(lái)對(duì)應(yīng)。雖然廉價(jià)的付出對(duì)於自我的追求顯然無(wú)效，但是往好處想，似乎這樣的決策在形式上也符合民主的原則。問(wèn)題是，民主就只是民主。就生活效益而言，民主只是一個(gè)乘數(shù)，當(dāng)社會(huì)道德意識(shí)是正數(shù)的時(shí)候，民主的效益也是正數(shù)，當(dāng)社會(huì)道德意識(shí)是負(fù)數(shù)的時(shí)候，民主的效益也是負(fù)數(shù)。一個(gè)傳承掠奪文化的社會(huì)中，無(wú)論如何包裝，人們標(biāo)準(zhǔn)行為的核心意義就是掠奪。在這樣的標(biāo)準(zhǔn)行為模式中，對(duì)於未經(jīng)包裝的掠奪行為再來(lái)引用嚴(yán)厲的刑事政策，無(wú)異是絕大的諷刺。事實(shí)上，社會(huì)安全不安全，已經(jīng)和刑罰沒(méi)有什麼緊密的關(guān)係。基於此，有意義的刑法理論也就是在讓人理解，刑法所追求的本來(lái)也就是在百分比上相當(dāng)微小的效益而已。刑法犯罪概念體系當(dāng)中有很多細(xì)緻的討論與推理，但是這一些東西的目的並不是在使刑法能夠有效的消滅犯罪，而是在維持一個(gè)講理的原則，維持一個(gè)極限裡的刑罰。如果人們深切感覺(jué)社會(huì)不安，那麼刑法事實(shí)上無(wú)能為力，也應(yīng)該無(wú)能為力。本書(shū)改版工作的處理，要感謝我的助理邱靖貽和丁昱仁的幫忙。靖貽整理全書(shū)文字，對(duì)於書(shū)中許多文字不清楚、論述有疏漏，或甚至前後說(shuō)法不一致的地方都提出意見(jiàn)以供修正參酌，昱仁則全權(quán)負(fù)責(zé)本書(shū)的編排工作。兩位助理都在我心目中國(guó)內(nèi)法學(xué)教育會(huì)發(fā)亮的那個(gè)時(shí)候進(jìn)大學(xué)，上了研究所之後，都跟了我四年的時(shí)間，也在他們同時(shí)要畢業(yè)的最後時(shí)光裡，除了忙論文、忙搬家、忙工作之外，還要忙著和我一起完成教科書(shū)改版的任務(wù)。我想，和其他任何一件事一樣，工作這一件事如果可以讓人有收穫，可能就是對(duì)於時(shí)光的享受。對(duì)於時(shí)光的分享，則更是一種令人愉悅的回憶。
黃榮堅(jiān) 2006.08.30.

作者簡(jiǎn)介

黃榮堅(jiān)
【現(xiàn)職】國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)科際整合法律研究所教授
【經(jīng)歷】律師、輔仁大學(xué)法律學(xué)系副教授
臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系教授
【學(xué)歷】德國(guó)波昂大學(xué)法學(xué)博士
【著作】「刑法問(wèn)題與利益思考」、「刑罰的極限」
基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)
基礎(chǔ)刑法學(xué)(下)
【講授科目】刑法

書(shū)籍目錄

第一章 刑法基本概念
第一節(jié)　刑法的意義
壹、刑法是什麼？
貳、刑法的形式
第二節(jié)　刑法的目的
壹、直接目的：罪刑法定
貳、間接目的：刑罰功能問(wèn)題
參、刑法目的概念之現(xiàn)實(shí)
第三節(jié)　刑法的效力範(fàn)圍
壹、刑法在時(shí)間因素上的效力
貳、刑法在事件因素上的效力
參、時(shí)效
第四節(jié)　刑事法律效果
壹、刑 罰
貳、保安處分
第二章 犯罪基本概念
第一節(jié)　罪刑法定主義
壹、罪刑法定主義的意義
貳、罪刑法定主義的具體標(biāo)準(zhǔn)
第二節(jié)　行為概念
壹、概說(shuō)
貳、行為理論
參、理論的再檢討
肆、「行為」的定義
伍、關(guān)於原因自由行為
陸、法人之犯罪能力問(wèn)題
第三節(jié)　犯罪結(jié)構(gòu)
壹、犯罪是不法而且有責(zé)任的行為
貳、二階層理論與三階層理論
參、故意過(guò)失概念之定位
肆、犯罪結(jié)構(gòu)上的基本犯罪（不法）類型
第三章 不法構(gòu)成要件
第一節(jié)　不法構(gòu)成要件概念
壹、不法構(gòu)成要件的形式
貳、不法構(gòu)成要件的意義
第二節(jié)　成文不法構(gòu)成要件
壹、依法令之行為
貳、公務(wù)員服從命令之行為
參、業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為
肆、正當(dāng)防衛(wèi)之行為
伍、緊急避難之行為
第三節(jié)　不成文不法構(gòu)成要件
壹、正面要件：因果關(guān)係
貳、負(fù)面要件
參、關(guān)於其他阻卻「客觀歸責(zé)」事由
第四章 主觀不法
第一節(jié)　過(guò) 失
壹、主觀不法概說(shuō)
貳、過(guò)失理論概況
參、過(guò)失概念內(nèi)容探討
肆、過(guò)失與行為時(shí)
伍、有認(rèn)識(shí)過(guò)失？
陸、特殊過(guò)失型態(tài)
第二節(jié)　故 意
壹、故意概念理論概況
貳、故意概念內(nèi)容探討
參、故意概念與過(guò)失概念的關(guān)係
肆、故意與行為時(shí)
伍、故意與過(guò)失的界限

圖書(shū)封面

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

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