刑法總論 (I)

內(nèi)容概要

本書(shū)之論述主軸為刑法之基礎(chǔ)理論、架構(gòu)及適用原則。
除系統(tǒng)性的說(shuō)明總體刑法學(xué)的各項(xiàng)基本理論概念外，另針對(duì)
刑法學(xué)的理論系譜、方法論、國(guó)際刑法、刑法立法原則、推
理適用原則及刑法解釋原則等一般教科書(shū)較少論及的重要學(xué)
術(shù)及實(shí)務(wù)課題，進(jìn)行深入的分析。
蘇俊雄
學(xué)者有謂刑法乃「法中之法」，其以規(guī)範(fàn)國(guó)家刑罰權(quán)之行使為重
心，而表現(xiàn)出人類實(shí)踐正義的意志。刑法學(xué)發(fā)展於西洋歐陸，經(jīng)
百多餘年的歷史，一般公認(rèn)為是法律學(xué)領(lǐng)域中最重理論與邏輯的
學(xué)科?，F(xiàn)代刑法之功能，除了傳統(tǒng)的處罰犯罪、防制犯罪藉以維
持社會(huì)秩序之外，更以強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)價(jià)值及法益體系
為其特色；刑法概念在體系化、科學(xué)化的要求下，精益求精，理
論脈流亦層出不窮。再加上社會(huì)變遷急速，價(jià)值觀念多元化，刑
法理論不免令人有龐雜之感。在臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院從事刑法教學(xué)與
研究多年，一直想整合自己之心得，寫(xiě)成一本探討刑法理論架構(gòu)
與原理的書(shū)；刑法總論就是這個(gè)構(gòu)想的嘗試。本書(shū)之著作特別以
下列各點(diǎn)為主要構(gòu)想：在內(nèi)容方面以刑法通論有關(guān)犯罪與刑事責(zé)
任的理論為重點(diǎn)； 其中，就刑法之基礎(chǔ)理論及刑法基本原則，
在本冊(cè)論述，而就犯罪理論及刑罰理論，包括個(gè)別犯罪結(jié)果之處
遇規(guī)定（刑罰、保安處分、假釋等等），則除了其基本政策與實(shí)
踐刑法功能之有關(guān)理論之外，不列入本冊(cè)的研究範(fàn)圍，將在續(xù)冊(cè)
討論。本書(shū)的旨趣在於探討現(xiàn)代刑法的思想脈絡(luò)與理論形成之契
機(jī)，以提供理解刑法理論體系，做為觀察刑法核心問(wèn)題之參考。
在內(nèi)容上，固然形式的規(guī)範(fàn)及其違法之道義責(zé)任，仍必須加以重
視；但是，刑法對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)質(zhì)機(jī)能，與積極維護(hù)文明社會(huì)價(jià)
值體系的文化任務(wù)，更應(yīng)是現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展的有力方向。針對(duì)以
上的主要內(nèi)容，本書(shū)除以傳統(tǒng)刑法理論闡釋方法，從事體系的論
述之外，更以「問(wèn)題思考」（Problemdenken）之方法，就爭(zhēng)議性
之問(wèn)題，從事簡(jiǎn)明的立場(chǎng)與見(jiàn)解說(shuō)明，期能有助於刑法學(xué)術(shù)之研
究。刑法之理論概念，多係抽象； 本書(shū)從法學(xué)教育的觀點(diǎn)，將多
舉實(shí)例或判例，以佐思考印証。大陸法系的教學(xué)，偏重系統(tǒng)演繹
之訓(xùn)練，本書(shū)將兼舉案例研究（case study）之方法，期能啟發(fā)刑
法問(wèn)題之思考與推理能力。就方法論的觀點(diǎn)，本書(shū)亦特別選擇對(duì)
於刑法體系基礎(chǔ)的形成相關(guān)而具學(xué)術(shù)研討性的重要判例，加以引
証論述。本書(shū)的寫(xiě)作構(gòu)想，在於協(xié)助刑法入門(mén)者，對(duì)於刑法總論
困難問(wèn)題。能容易洞察；且協(xié)助刑法的進(jìn)修研究者，能很快的掌
握刑法理論之核心問(wèn)題的概況。在各種刑法考試及法律實(shí)務(wù)，加
以克服。判例及參考文獻(xiàn)的註錄，應(yīng)可助益於刑法學(xué)術(shù)性的研究
。為了把握各種學(xué)說(shuō)的理論契機(jī)，有關(guān)理論淵源及發(fā)展過(guò)程，
爰予概述以明其脈絡(luò)； 但是，刑法法典及法制發(fā)展之過(guò)程，則
予保留。至於外國(guó)的立法例與刑法理論，則以比較法學(xué)的觀點(diǎn)，
為探討國(guó)際刑法的潮流，與「文明國(guó)家的共同法理」（General
principles of　law of the civilized societies），並促進(jìn)
國(guó)際文化關(guān)係，適加觀察。尤其就與我國(guó)刑法同法系之德、日
刑法學(xué)理發(fā)展及其對(duì)我國(guó)在刑法理論形成上的影響，特別納入
觀察之列。
刑事政策的觀點(diǎn)，對(duì)於刑法原理之發(fā)展與刑法機(jī)能之發(fā)揮，
深具作用；對(duì)於現(xiàn)代刑法修正的工作，猶具意義，本書(shū)中亦將以
重點(diǎn)論述之?，F(xiàn)代刑法之行為概念，攸關(guān)犯罪理論體系之發(fā)展，
特以專章討論之。本書(shū)之基本理論見(jiàn)解，注意到「社會(huì)行為
論」、「限制責(zé)任論」、「目的行為論」等等新近學(xué)說(shuō)對(duì)古典犯
罪學(xué)理之衝激情勢(shì)，特別對(duì)於傳統(tǒng)犯罪理論之加以融解整合，歸
納通說(shuō)，並探討有力之發(fā)展趨向，力求實(shí)務(wù)適用與學(xué)術(shù)研究兼顧
之目標(biāo)。
犯罪行為無(wú)論出自故意或過(guò)失，均屬人類之行為，因違法而
須受刑法制裁，在犯罪行為概念上其意義並無(wú)二致，但是從行為
結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)而言，兩者不一。所以編排上本書(shū)中乃將「故意犯」
與「過(guò)失犯」按犯罪行為之類型，加予分開(kāi)，就各該行為屬性及
其概念法則，從理論架構(gòu)上，各設(shè)專章論述；在犯罪理論篇，首
先就主要形態(tài)之故意犯罪之理輪體系，加予論述，而過(guò)失犯及不
作為犯之理論，則於特別形態(tài)之犯罪行為章中論之。此種方式，
異於一般刑法教科書(shū)之形態(tài)，特予說(shuō)明。
當(dāng)然，以現(xiàn)代刑法理論之龐雜，其學(xué)說(shuō)整合著實(shí)不易，以上
的構(gòu)想可能僅以極不充分的結(jié)果呈現(xiàn)，尚請(qǐng)不吝予以指正為幸。
一九九五年八月蘇俊雄述於司法大法官研究室
刑法總論Ⅰ目錄
第一編　刑法之基礎(chǔ)理論
第一章　刑法的任務(wù)與基本概念
第一節(jié) 刑法的任務(wù)／1
[01]　刑法的機(jī)能、準(zhǔn)則與任務(wù)／1
壹、機(jī)能與準(zhǔn)則／1
貳、刑法的準(zhǔn)則：
罪刑法定主義、法益保護(hù)主義／責(zé)任主義／4
一、罪刑法定主義／4
二、法益保護(hù)主義／5
三、責(zé)任主義／7
參、刑法的任務(wù)／9
一、維護(hù)社會(huì)秩序的任務(wù)／9
二、制裁暨防制犯罪的任務(wù)／13
三、保護(hù)法益及社會(huì)價(jià)值觀念的任務(wù)／17
肆、案例問(wèn)題／20
第二節(jié)　刑法的基本觀念／22
[02]　刑法的基本概念／22
壹、刑法與刑罰權(quán)／22
貳、犯罪、刑罰與保安處分
─刑事犯之要件與法律效果／28
參、非刑罰性的制裁／31
一、非犯罪性的行政處罰／31
二、私法上的處罰／34
三、營(yíng)業(yè)紀(jì)律的處／34
四、教會(huì)教規(guī)之處罰／34
肆、刑事犯與行政犯／35
伍、保護(hù)法益與價(jià)值概念：結(jié)果無(wú)價(jià)值、行為無(wú)價(jià)值、意
志無(wú)價(jià)值／48
陸、案例問(wèn)題／50
第二章 刑法的體系地位與發(fā)展
第一節(jié)　刑法之體系架構(gòu)／51
[03]　刑法在法律體系上之地位與結(jié)構(gòu)／51
壹、公法體系上之地位／51
貳、刑法結(jié)構(gòu)三部曲／54
參、刑法總則與刑法分則／59
肆、刑法修正之理論與刑法改革運(yùn)動(dòng)／62
一、刑法體系及其變遷的必然性／62
二、刑法改革運(yùn)動(dòng)的思潮／65
三、我國(guó)現(xiàn)階段的刑法改革／66
四、刑法改革（修正）的學(xué)術(shù)課題／70
五、刑法修正的概念與步驟／72
第二節(jié)　刑法理論系譜／76
[04]　刑法理論與刑法學(xué)派／76
壹、刑法理論之系譜／76
一、傳統(tǒng)理論與新一代理論之對(duì)照／76
二、客觀主義刑法及主觀主義刑法之對(duì)照／77
三、報(bào)應(yīng)刑理論與目的刑理論之對(duì)照／77
四、犯罪理論之各種學(xué)說(shuō)／77
貳、刑法學(xué)派的主要代表與理論主張／83
一、古典派與新代派／83
二、客觀主義與主觀主義／85
三、報(bào)應(yīng)刑與目的刑／86
參、學(xué)派之論爭(zhēng)及其發(fā)展趨向／91
第三節(jié)　當(dāng)代刑事政策之原則／94
[05]　刑事政策之基本原理／94
壹、刑事政策的學(xué)術(shù)意義／94
貳、刑事政策之基本原則／99
一、責(zé)任刑法原則／99
二、法治國(guó)家原則／101
三、人道主義原則／103
第三章 刑法科學(xué)與刑法學(xué)方法論
第一節(jié)　刑法科學(xué)／105
[06]　實(shí)體刑法學(xué)與總體刑事法學(xué)／105
壹、刑法理倫體系之形成與總體刑事法學(xué)／105
貳、刑法學(xué)與刑法理論系統(tǒng)／106
一、刑法理論的內(nèi)涵與任務(wù)／106
二、刑法理論體系的意義／107
三、刑法理論與推理邏輯／108
四、刑法理論的實(shí)踐意義／109
參、刑事政策與刑事科學(xué)／110
第二節(jié) 方法論／112
[07]　刑法學(xué)方法論／112
壹、沿革刑法學(xué)（刑法法制史的觀察）／112
貳、哲學(xué)方法論（刑法哲學(xué)的觀察）／113
參、比較法學(xué)方法論／113
肆、社會(huì)刑法學(xué)／115
伍、犯罪學(xué)之觀察／115
陸、其他輔助學(xué)科之觀察／117
第二編　刑法之架構(gòu)及適用原則
第一章 刑法規(guī)範(fàn)之結(jié)構(gòu)
第一節(jié) 犯罪基礎(chǔ)論／122
[08] 犯罪規(guī)定及其法制技術(shù)／122
壹、 犯罪結(jié)構(gòu)與立法技術(shù)／122
一、犯罪概念立法考量因素／122
二、刑度規(guī)定的考量因／125
貳、行為刑法與行為人刑法／126
參、刑法法規(guī)之特性／128
一、刑法的片斷性／128
二、刑法的連帶性／129
肆、犯罪態(tài)樣之分類／131
一、重罪與輕罪／131
二、結(jié)果犯與舉動(dòng)犯／132
三、實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯／132
四、繼續(xù)犯與狀態(tài)犯／132
五、作為犯與不作為犯／133
六、普通犯、特別犯、專屬犯／133
七、企圖犯／134
伍、案例研討／135
第二節(jié)　刑罰基礎(chǔ)論／136
[09]　刑罰規(guī)定／136
壹、刑罰本質(zhì)及其正當(dāng)根據(jù)／136
一、 刑罰概念的沿革／136
二、刑罰制度的必要與正當(dāng)性／138
三、刑罰本質(zhì)／139
貳、刑罰之意義及相關(guān)理論／140
一、刑罰意義的內(nèi)涵／140
二、報(bào)應(yīng)刑理論／140
三、預(yù)防刑理論／142
四、統(tǒng)一刑理論／145
參、刑罰理論的比較／146
一、絕對(duì)刑理論／146
二、相對(duì)刑理論／147
三、綜合井理論／149
第三節(jié)　保安處分基礎(chǔ)論／152
[10]　保安處分規(guī)定／152
壹、保安處分與刑法雙軌體制／152
一、保安處分的性質(zhì)／152
二、刑法雙軌體制／153
三、雙軌體制的法理問(wèn)題／155
貳、保安處分制度之正當(dāng)化理論、根據(jù)／161
參、保安處分之要件與時(shí)限／164
肆、保安處分的比較觀察／167
第二章　刑法法源
第一節(jié)　實(shí)定法之原則／173
[11]　罪刑法定之明確原則／173
壹、刑罰明確法定原則／173
貳、明確性的準(zhǔn)則／176
參、正當(dāng)法律程序原則／181
一、正當(dāng)法律程序原則與刑法／181
二、相關(guān)判例／182
第二節(jié)　成文法主義／186
[12]　成文法主義／186
壹、習(xí)慣法排除原則／186
貳、法律主義／186
參、委任立法與空白刑法／187
肆、判例之法源性／189
第三節(jié)　法源之體系／192
[13]　刑法規(guī)範(fàn)體系與法源之順序／192
壹、刑法典─普通刑法及特別刑法／192
貳、行政刑法／193
參、法源之順序／193
第四節(jié)　國(guó)際刑法／200
[14]　國(guó)際刑法／200
壹、國(guó)內(nèi)刑法與國(guó)際刑法之關(guān)係／200
貳、國(guó)際刑法之發(fā)展／201
參、國(guó)際刑法之法律要件／204
一、個(gè)人刑事責(zé)任之直接規(guī)定原則／205
二、國(guó)際刑法優(yōu)越於國(guó)內(nèi)法的原則／205
三、超國(guó)家主權(quán)的追訴原則／206
肆、國(guó)際刑法之犯罪類型（犯罪構(gòu)成要件）／206
一、破壞和平之罪／207
二、戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪／207
三、殘害人性之罪／208
第三章　刑法之立法、適用與法治國(guó)家原則
第一節(jié)　刑法之立法原則／212
[15]　刑法之保障原理與法治國(guó)家原則／212
壹、刑法之保障與立法技術(shù)／212
貳、刑法之範(fàn)疇性思想與類型化概念／213
參、罪刑法定主義之法理根據(jù)／224
第二節(jié) 罪刑法定主義之思想沿革與展望／232
[16]　罪犯法定主義之發(fā)展／232
壹、概觀／232
貳、憲政法治與罪刑法定主義／233
參、罪刑法定主義之危機(jī)與轉(zhuǎn)機(jī)／235
第三節(jié)　實(shí)踐原則／238
[17]罪刑法定主義之實(shí)踐原則／238
壹、法源限定原則／238
貳、禁止類推解釋原則／239
參、不溯及既往原則／242
肆、限時(shí)法之問(wèn)題／253
第四節(jié)　推理及適用原則／257
[18]　刑法推理與罪刑法定主義／257
壹、罪刑法定主義與刑法推理及解釋之關(guān)係／257
貳、罪疑惟輕之推理法則／261
一、罪疑惟輕原則／261
二、規(guī)範(fàn)效力／261
參、選擇科斷之適用法則／262
一、定義與發(fā)展／262
二、適用法則／264
第五節(jié)　刑法解釋／266
[19]　刑法解釋之原則／266
壹、法律邏輯之論據(jù)／266
貳、解釋之自由性與必要性／271
參、解釋之方法／273
一、文義解釋／273
二、歷史解釋／278
三、目的解釋／279
四、系統(tǒng)解釋／280
肆、憲法解釋與統(tǒng)一法律解釋／283
伍、解釋之界限問(wèn)題─法官解釋法律與立法權(quán)之界限／290
陸、解釋的步驟與實(shí)際效果／296
第四章　刑法之適用效力
第一節(jié)　刑法之國(guó)際適用效力／298
[20]　刑法之國(guó)際適用範(fàn)圍／298
壹、刑罰權(quán)之自屬原則及刑法之國(guó)際適用原則之意義／298
貳、刑法國(guó)際適用之各項(xiàng)原則／301
一、 屬地主義／301
二、屬人主義／304
三、住民主義／305
四、保護(hù)主義／306
五、世界主義／308
六、刑事司法代理原則／309
七、權(quán)能分配原則／311
參、外國(guó)判決之處理原則／311
一、複勘原則／311
二、終結(jié)原則／312
三、我國(guó)刑法規(guī)定之檢討／314
肆、國(guó)際刑法適用原則之認(rèn)識(shí)與錯(cuò)誤問(wèn)題／317
第二節(jié) 區(qū)際刑法─分裂國(guó)家之刑法適用理論／318
[21]　國(guó)內(nèi)地區(qū)間刑法適用之問(wèn)題／318
壹、「區(qū)際刑法」之意義、適用及法例／318
一、德國(guó)區(qū)際刑法的特色及發(fā)展過(guò)程／319
二、刑法改革與兩德關(guān)係基礎(chǔ)條約之立場(chǎng)／320
三、分裂國(guó)家特殊相關(guān)概念之處理問(wèn)題／322
四、司法管轄權(quán)的確認(rèn)原則／323
貳、海峽兩岸之交流與刑法適用之問(wèn)題／324
一、海峽兩岸的政治現(xiàn)實(shí)及衍生的法律問(wèn)題／324
二、在現(xiàn)實(shí)層面存在的刑法適用問(wèn)題／325
第三節(jié)　刑法關(guān)於人的效力／330
[22]　關(guān)於人之適用範(fàn)圍／330
壹、刑法關(guān)於人之適用效力的原則／330
貳、國(guó)內(nèi)法上之限制／331
一、國(guó)家元首／331
二、民意代表／332
三、其他國(guó)內(nèi)法之規(guī)定／334
參、國(guó)際公法特權(quán)與刑法之適用／335
一、外國(guó)元首／336
二、外交代表／336
三、外國(guó)軍隊(duì)、軍艦、軍用航空機(jī)／337
四、外國(guó)領(lǐng)事／341

作者簡(jiǎn)介

作者：蘇俊雄
【學(xué)歷】
臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)士
臺(tái)灣大學(xué)法律研究所法學(xué)碩士
德國(guó)佛萊堡大學(xué)法學(xué)
（Unuversitaet Freiburg i. Br.）法學(xué)博士
德國(guó)佛萊堡大學(xué)法學(xué)
（Unuversitaet Freiburg i. Br.）哲學(xué)院研究
【經(jīng)歷】
德國(guó)國(guó)際刑法研究所助理研究員
德國(guó)科倫大學(xué)法制研究所研究員
律師
美國(guó)東西中心（East-West Center）
高級(jí)研究員（Senior Fellow）
臺(tái)灣省議會(huì)議員（第六屆）
臺(tái)灣省政府委員
第二屆國(guó)大代表
司法院第六屆大法官
曾任臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授
（1970年任國(guó)家客座副教授，1974年改任專
任教授，1994年10月轉(zhuǎn)任第六屆司法院大法
官改為兼任教授，至2005年6月榮退）
公共服務(wù)事績(jī)
?在六十年代以海外學(xué)人身分回國(guó)講學(xué)，並
擔(dān)任教育部文化講座，弘揚(yáng)法治理論
?參加行政院海外學(xué)人「國(guó)家建設(shè)研究會(huì)議」
，提供革新建言
?參與中國(guó)比較法學(xué)會(huì)（現(xiàn)改名臺(tái)灣法學(xué)會(huì)）
之創(chuàng)設(shè)，推動(dòng)法治建設(shè)
?當(dāng)選第六屆省議員，服務(wù)地方，推動(dòng)臺(tái)灣民主政治
?擔(dān)任臺(tái)灣省政府委員，參與省政建設(shè)，並獲行政院
二等服務(wù)勳章
?1986年11月奉派赴西德，考察國(guó)家安立法及政黨、
選舉法等法制，參與為解除臺(tái)灣戒嚴(yán)之法制研究工作
?參與國(guó)家安全法、刑法修正、選舉罷免法、政黨法
、地方自治法及其他行政法制之研修工作，推動(dòng)臺(tái)灣
自由化、民主化之發(fā)展
?參加國(guó)是會(huì)議，提供國(guó)是建言
?參與憲政改革之研究工作，推動(dòng)政府改造計(jì)畫(huà)
?擔(dān)任國(guó)際刑法學(xué)會(huì)中華民國(guó)分會(huì)之秘書(shū)長(zhǎng)、理事長(zhǎng)
，推動(dòng)國(guó)際間刑法學(xué)術(shù)之交流
?擔(dān)任中國(guó)人權(quán)協(xié)會(huì)理事，推動(dòng)人權(quán)保護(hù)之運(yùn)動(dòng)
【現(xiàn)職】
司法院大法官
臺(tái)灣大學(xué)法律系兼任教授

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