別居與離婚制度研究

前言

別居，又稱為分居，不同于夫妻因偶爾不和而暫時(shí)自行分居，別居是指依法解除夫妻同居的義務(wù)而仍然保留其婚姻關(guān)系的法律制度，即依法院判決或雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但并不解除婚姻關(guān)系的制度。在2001年新修訂的《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》）中，夫妻問(wèn)的人身關(guān)系大致包括四個(gè)方面的內(nèi)容，這些具有夫妻身份上法律效力的身份權(quán)、配偶人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一起，構(gòu)成配偶權(quán)。配偶權(quán)除了上述內(nèi)容之外，還應(yīng)當(dāng)包括其他內(nèi)容，如夫妻間同居的權(quán)利和義務(wù)、夫妻不能同居的法定情形等內(nèi)容。1950年和1980年兩部《婚姻法》都沒(méi)有別居的規(guī)定。2001年《婚姻法》也只是將別居滿2年作為判決離婚的法定理由之一，但在實(shí)際生活中，別居現(xiàn)象大量存在，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)對(duì)別居及別居期間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、子女撫養(yǎng)等問(wèn)題加以明確的規(guī)定。因?yàn)?，在別居期間，夫妻的婚姻關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，雖然同居義務(wù)解除，但婚姻關(guān)系仍然存在，在此期間更需要由法律來(lái)調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)和人身等方面的關(guān)系，只有這樣才有利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是保護(hù)一些因夫妻感情不和而離家居住的婦女的合法權(quán)益，有利于保護(hù)子女特別是未成年子女的身心健康和受教育的權(quán)利，有利于別居后夫妻的重新和好或離婚判決的順利進(jìn)行。

內(nèi)容概要

別居與離婚存在一定的聯(lián)系，絕大多數(shù)規(guī)定別居的國(guó)家同時(shí)規(guī)定了將別居一定期限作為判決離婚或轉(zhuǎn)化為離婚的法定理由。即使在《婚姻法》中沒(méi)有明文規(guī)定別居制度的我國(guó)，也在2001年《婚姻法》中將夫妻感情不和分居滿2年作為判定夫妻感情確已破裂，判決離婚的法定理由。通過(guò)對(duì)別居制度和離婚制度的分析比較，以期在我國(guó)的婚姻家庭立法中設(shè)立別居制度，完善離婚制度?！　”緯顷P(guān)于研究“別居與離婚制度”的專著，書中具體包括了：我國(guó)建立別居制度的可能性和必要性、離婚制度與相關(guān)制度的比較、完善離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度、別居程序和別居終止的比較等內(nèi)容。     本書適合從事相關(guān)研究工作的人員參考閱讀。

書籍目錄

第一章  別居制度概述  第一節(jié)  別居制度的概念及理論構(gòu)筑  第二節(jié)  別居制度的歷史淵源及發(fā)展  第三節(jié)  現(xiàn)代別居制度的特點(diǎn)及依據(jù)第二章  國(guó)外、域外別居制度的比較  第一節(jié)  現(xiàn)代意義的別居制度與離婚制度的關(guān)系  第二節(jié)  別居的原因  第三節(jié)  別居程序和別居終止的比較  第四節(jié)  別居后果的比較第三章  我國(guó)建立別居制度的可能性和必要性  第一節(jié)  我國(guó)建立別居制度的可能性  第二節(jié)  我國(guó)建立別居制度的必要性第四章  我國(guó)同居與別居制度的完善及立法建議  第一節(jié)  同居  第二節(jié)  法律應(yīng)明確界定夫妻同居、別居及其定義  第三節(jié)  法律應(yīng)明確規(guī)定別居的法定理由、程序、期限和終止  第四節(jié)  法律應(yīng)明確規(guī)定別居的效力第五章  離婚制度  第一節(jié)  離婚制度與相關(guān)制度的比較  第二節(jié)  離婚制度的歷史沿革  第三節(jié)  離婚的方式第六章  國(guó)外、域外離婚制度的比較  第一節(jié)  我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)的離婚制度  第二節(jié)  世界各主要國(guó)家的離婚制度第七章  離婚的法律效力  第一節(jié)  婚姻的法律效力  第二節(jié)  離婚后的夫妻人身關(guān)系  第三節(jié)  離婚后的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系  第四節(jié)  離婚后的父母子女關(guān)系第八章  離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償  第一節(jié)  離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償概述  第二節(jié)  完善離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度附錄一附錄二附錄三附錄四附錄五附錄六附錄七附錄八參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

第一章 別居制度概述別居是國(guó)家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的法律制度，它依法院判決或雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系并不因此而解除。別居有其特定的內(nèi)涵、構(gòu)成要件和歷史根源?，F(xiàn)代別居制度與中世紀(jì)別居制度相比，有突出的特點(diǎn)，在現(xiàn)實(shí)生活中仍然有存在的必要。在婚姻家庭立法中，有一種呼聲較為鮮明地提出我國(guó)的婚姻家庭法應(yīng)確立別居制度，并客觀地定位別居制度的功能和價(jià)值。筆者認(rèn)為，這符合我國(guó)國(guó)情并能和世界立法潮流接軌，主要有以下原因：第一，確立別居制度，有利于避免草率離婚。草率離婚是濫用離婚自由權(quán)利的婚姻行為。規(guī)定別居制度，允許意圖離婚的當(dāng)事人依法定程序進(jìn)行一定期間的分居，有利于其在分居期間理性地思考婚姻的存續(xù)，并慎重地作出離婚與否的決定，避免婚姻行為的盲從性。第二，確立別居制度，為離婚案件的審理奠定基礎(chǔ)，有利于當(dāng)事人舉證，以及法院對(duì)于婚姻關(guān)系破裂的認(rèn)定。我國(guó)《婚姻法》已將分居滿2年，互不履行夫妻義務(wù)的，視為感情確已破裂，可準(zhǔn)予離婚。依據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人在以上述理由訴請(qǐng)離婚時(shí)，必須負(fù)舉證的責(zé)任，而在現(xiàn)實(shí)生活中夫妻是否分居且分居是否屆滿一定的期限，純屬個(gè)人隱私，他人既不便于過(guò)問(wèn)，也不可能準(zhǔn)確知悉，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人舉證難或舉證不真實(shí)，從而使認(rèn)定夫妻感情確已破裂的標(biāo)準(zhǔn)陷于非客觀的境地，阻礙離婚案件的公正審理。如果規(guī)定別居制度，就可以為當(dāng)事人的別居提供法律依據(jù)，以補(bǔ)充立法的不足，有利于司法實(shí)踐的操作。第三，確立別居制度，有利于協(xié)調(diào)別居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制，基于這一制度，夫妻在別居期間，如果沒(méi)有對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，則實(shí)行婚后財(cái)產(chǎn)所得共同制。而在別居期間，夫妻間的相互扶助義務(wù)不僅處于中止?fàn)顟B(tài)，其財(cái)產(chǎn)關(guān)系也處于分離狀態(tài)。而將別居期間所得的財(cái)產(chǎn)一律視為共有財(cái)產(chǎn)，不僅有悖于公平原則，而且有礙于對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的充分保護(hù)。為此，規(guī)定別居制度，對(duì)于別居期間的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及歸屬在確認(rèn)及劃分時(shí)才有一定依據(jù)，有助于解決問(wèn)題，體現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)與公正。但有的學(xué)者認(rèn)為，別居制度的確定，實(shí)際上是一種限制離婚主義，違反了我國(guó)婚姻自由原則。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不可取。應(yīng)該看到，正是由于婚姻本身是男女雙方的自由組合并必將產(chǎn)生社會(huì)效果，在離婚問(wèn)題上完全“個(gè)人本位”化的“自由權(quán)利”只是一種虛構(gòu)的幻象，從來(lái)沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家在法律上承認(rèn)這種“自由權(quán)利”。 從當(dāng)代的離婚立法看，如果夫妻雙方具備離婚的合意，多數(shù)國(guó)家都尊重當(dāng)事人的共同選擇，而如果只是片意離婚，所謂離婚自由不過(guò)是要求離婚的一方提起離婚請(qǐng)求的自由，法律同時(shí)賦予另一方不同意離婚的自由，哪一方的要求能夠?qū)崿F(xiàn)，決定權(quán)不在于當(dāng)事人本人而在于法院。有的學(xué)者曾經(jīng)指出，現(xiàn)代世界各國(guó)的離婚制度多采用了實(shí)體意義上的限制離婚主義和程序意義上的自由離婚主義，片意離婚只在離婚的訴權(quán)上體現(xiàn)了自由離婚主義的制度，但在實(shí)體方面，各國(guó)并未實(shí)行徹底的自由離婚主義，而是實(shí)行限制離婚主義的制度，即離婚權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否需由法院依法裁決，并不決定于當(dāng)事人的自由意志。所以，自由離婚主義與限制離婚主義并非絕對(duì)互相排斥、完全水火不容的；從來(lái)沒(méi)有，也不可能有“純粹的”自由離婚主義。由此可見(jiàn)，別居制度的設(shè)立也并不會(huì)，更不可能與我國(guó)的離婚自由相矛盾，相反，是對(duì)我國(guó)離婚自由的一種補(bǔ)充。也有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)歷史上自古奉行許可離婚主義，沒(méi)有別居的傳統(tǒng)，當(dāng)代法律更全面地確立了離婚自由原則，無(wú)須設(shè)定別居制度。筆者認(rèn)為，我國(guó)的法律形式和司法傳統(tǒng)與英美法區(qū)別很大，而與大陸法相當(dāng)接近，立法更注重制定系統(tǒng)、完整的法典，司法上要求法官嚴(yán)格地依照法律規(guī)定進(jìn)行裁決，而在拒絕使用判例、排斥“法官立法”這一點(diǎn)上，比某些大陸法系國(guó)家還要堅(jiān)決。因此，一方面是強(qiáng)調(diào)法制的統(tǒng)一，主張限制法官的自由裁量權(quán)，另一方面又與美國(guó)的一些州相似，在離婚法中只有抽象的原則而沒(méi)有具體的規(guī)則，這種法律傳統(tǒng)與立法原則之間的矛盾不可避免地會(huì)造成司法上的困難。而面對(duì)數(shù)量龐大而又錯(cuò)綜復(fù)雜的離婚案件，為了彌補(bǔ)法律缺陷，保證司法公正，統(tǒng)一審判工作的口徑，最高人民法院通過(guò)的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》中，列舉了14種情形，規(guī)定了凡屬于其中之一的即可“視為夫妻感情確已破裂”，而真正能夠確切證明感情已經(jīng)破裂的，只有“因感情不和分居已滿三年，確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的”這一條?？梢?jiàn)，在我國(guó)目前對(duì)于當(dāng)前婚姻家庭法的“感情破裂”的認(rèn)定中，由于其抽象概括，不利于實(shí)際操作?！痘橐龇ā芬彩莾H將分居滿2年，互不履行夫妻義務(wù)的，視為感情確已破裂，可準(zhǔn)予離婚。雖然我國(guó)自古沒(méi)有別居的規(guī)定，但作為一種法律制度，其不管產(chǎn)生于何種國(guó)度，只要其能適應(yīng)于本國(guó)的國(guó)情，能為糾紛解決提供最佳的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，那么我們就不應(yīng)該認(rèn)為由于我國(guó)自古沒(méi)有這種制度并其產(chǎn)生于外國(guó)，就不應(yīng)該確認(rèn)、設(shè)立。況且，由于我國(guó)的法律制度尚處于發(fā)展探索階段，更須引進(jìn)能符合國(guó)情及適用于司法實(shí)踐和法制發(fā)展的先進(jìn)法律制度。參照一些國(guó)外法律制度發(fā)展的軌跡，不難發(fā)現(xiàn)它們當(dāng)中也采用了法律移植和法律改革來(lái)促進(jìn)本國(guó)的法制發(fā)展，如德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家和地區(qū)。第一節(jié) 別居制度的概念及理論構(gòu)筑 一、別居制度的概念別居，又稱為分居，它是一種法律行為，不同于夫妻因偶爾不和而暫時(shí)自行分居，是指依法解除夫妻同居的義務(wù)而仍然保留其婚姻關(guān)系的法律制度，即依法院判決或雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但并不解除婚姻關(guān)系的制度?，F(xiàn)代一些國(guó)家法律將別居稱為不完全離婚或分床分食的離婚?！兜聡?guó)民法典》第1567條規(guī)定：“1．夫妻雙方之間不存在家庭共同生活，并且一方因拒絕婚姻共同生活顯然不愿意建立家庭共同生活的，雙方為分居。2．夫妻雙方在婚姻住房之內(nèi)分居的，家庭共同生活也不再存在。……”由此可知，別居應(yīng)該包括以下內(nèi)容：（1）夫妻雙方免除同居義務(wù)。夫妻同居義務(wù)，是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務(wù)，包括夫妻性生活和夫妻在共同生活中經(jīng)濟(jì)上的相互扶助、精神上的相互撫慰以及工作學(xué)習(xí)上的相互幫助等。免除同居義務(wù)就是指絕對(duì)排斥主要包括性生活在內(nèi)的共同生活。（2）夫妻雙方不解除婚姻關(guān)系。別居主要在于免除夫妻間的同居義務(wù)，而不解除婚姻關(guān)系。別居以夫妻關(guān)系的存在為前提條件，如果夫妻關(guān)系已不存在，別居也就無(wú)從談起。如果解除了婚姻關(guān)系，使夫妻雙方各自成為毫無(wú)婚姻身份牽連的自由人，別居的法律效力也就類似離婚的法律效力，別居制度的存在就毫無(wú)意義。因此，別居權(quán)的行使并不必然導(dǎo)致婚姻關(guān)系的消滅，法律確定夫妻享有別居權(quán)，并不等于婚姻當(dāng)事人可以自行變更婚姻關(guān)系或自行終止婚姻關(guān)系，在別居期間，原有的婚姻關(guān)系仍然受法律的保護(hù)。別居是與同居相對(duì)應(yīng)的概念，是在婚姻存續(xù)期間因出現(xiàn)某種符合法定情況而無(wú)法進(jìn)行同居時(shí)，通過(guò)法院判決或雙方合意，配偶雙方暫時(shí)或永久地免除夫妻之間的同居義務(wù)。它一方面是對(duì)中世紀(jì)傳統(tǒng)別居制度的繼承，另一方面也因時(shí)代變化而體現(xiàn)一系列變化了的新特點(diǎn)。就程序而言，當(dāng)代別居制度有司法別居和協(xié)議別居。司法別居，又稱為法定別居，是指經(jīng)當(dāng)事人一方申請(qǐng)，由法院判決而形成的別居，在有的國(guó)家是唯一的別居形式，如《意大利民法典》規(guī)定：“未經(jīng)法院批準(zhǔn)，夫妻雙方同意別居無(wú)效”。協(xié)議別居，又稱為合意別居，是雙方通過(guò)訂立正式別居契約而形成的別居。英、美等國(guó)多予以承認(rèn)，只有在協(xié)議不成時(shí)須經(jīng)法院裁決。依時(shí)間而言，別居又可分為定期別居和不定期別居，定期別居是由法院宣告一定期限內(nèi)別居或由雙方協(xié)議一定期限內(nèi)別居，在期限屆滿后別居消滅。不定期別居則是由法院判決別居不受期限限制，但在別居期間內(nèi)雙方恢復(fù)同居關(guān)系，感情和好的，別居也因此而消滅。二、別居制度的理論及體系構(gòu)筑（一）別居制度的理論構(gòu)筑1．別居制度是婚姻的變更制度婚姻成立后，夫妻間形成一系列的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及對(duì)子女的親權(quán)關(guān)系。在正常的夫妻關(guān)系下，一般這種夫妻權(quán)利義務(wù)是完整的，尤其是以夫妻的同居義務(wù)為特征。但是，夫妻關(guān)系也是會(huì)發(fā)生變化或被解除的，夫妻關(guān)系的變更，是指夫妻問(wèn)的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化，而夫妻名分仍然存在；夫妻關(guān)系的解除，是指夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的解除，夫妻名分也不復(fù)存在。分居、分財(cái)產(chǎn)、既分居又分財(cái)產(chǎn)都是夫妻關(guān)系的變更，離婚制度是夫妻關(guān)系的解除。

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