刑事訴訟的沖突與衡平

前言

　　在哲學(xué)領(lǐng)域中，沖突和矛盾是常態(tài)，也是客觀的存在，在刑事訴訟中也是如此。刑事訴訟本身就是沖突的結(jié)果，同時也是解決沖突的工具。一方面，刑事訴訟中的沖突具有普遍性，沖突貫穿著刑事訴訟的始終，沒有沖突就沒有刑事訴訟。這其中包括刑事訴訟內(nèi)部的沖突，也包括刑事訴訟外部的沖突。刑事訴訟內(nèi)部的沖突體現(xiàn)為目的、價值、原則、制度等蘊涵的沖突，而這些沖突其實都體現(xiàn)為利益的沖突，為國家、社會以及個人利益沖突的縮影。刑事訴訟外部的沖突主要指其與其他學(xué)科之間的沖突。另一方面，刑事訴訟中的沖突也具有特殊性。例如，雖然同為刑事訴訟程序，大陸法系和英美法系刑事訴訟中的沖突就存在差異，在英美法系國家中，或者大陸法系國家中，不同國家刑事訴訟中的沖突也會有所不同。即使在一個國家內(nèi)部，其刑事訴訟在不同的歷史時期和時間的沖突都會呈現(xiàn)不同的特征。譬如，作為沉默權(quán)制度的肇始國英國，其不同階段沉默權(quán)制度蘊涵的沖突內(nèi)容以及價值取向也會有較大不同?！　⌒淌略V訟沖突的普遍性原理，可以使我們承認沖突，發(fā)現(xiàn)沖突，分析沖突，解決沖突，堅持一分為二的觀點，堅持兩點論、兩分法，反對一點論。而刑事訴訟沖突的特殊性原理，可以使我們想問題、辦事情必須堅持具體問題具體分析。

內(nèi)容概要

　　沖突并不是意味著絕對的對立，也不一定總是負面的，消極的。沖突是刑事訴訟的本質(zhì)特征，表明了刑事訴訟中的一種不均衡狀態(tài)。沖突原理可以對刑事訴訟制度的構(gòu)建、運行、發(fā)展具有一系列的積極價值。沖突對新的刑事訴訟規(guī)范和制度的建立具有激發(fā)功能，可以揭示刑事訴訟權(quán)力和權(quán)利競爭的源動力，從而為刑事訴訟運行提供方法論上的指導(dǎo)?！　”緯髡咚芜h升從我國司法現(xiàn)實出發(fā)，以刑事訴訟具體的原則和制度為平臺，從哲學(xué)的視角通過沖突——衡平的路徑對刑事訴訟中存在的一些問題進行透視和分析。這使本書既有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)，又有相應(yīng)的理論意義，從而在中國的場景下，努力探尋一條適合中國刑事訴訟運行的路徑?！　∷芜h升是我有一定了解的華東政法大學(xué)的一位青年教師，勤奮而多學(xué)。除了從事法律研究外，還對哲學(xué)、文學(xué)等多有涉獵，因此，他看待問題的態(tài)度具有一定的獨特性，行文也比較雅致，或許這也是他與其他法律學(xué)者的不同之處。

作者簡介

宋遠升，山東臨沂人。華東政法大學(xué)法學(xué)碩士、比利時根特大學(xué)LL.M、復(fù)旦大學(xué)法學(xué)博士?，F(xiàn)為華東政法大學(xué)教師、華樂政法學(xué)《青少年犯罪問題》編輯部主任，復(fù)旦大學(xué)司法與訴訟制度研究中心研究員。
    曾在全國各大法學(xué)期刊發(fā)表論文50余篇，其中包括：《環(huán)球法律評論》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)論壇》、《法學(xué)雜志》、《中國刑事法雜志》、《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》、《華東政法大學(xué)學(xué)報》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》等。個人著有《最新國外刑事司法制度研究》（東南大學(xué)出版社2007年版）、《中國刑法》（美國THOMSON WEST英文版）、《刑事偵查的行為視角》（中國人民公安大學(xué)出版社2008版）。參著、參編《經(jīng)濟犯罪偵查》、《偵查學(xué)原理。等法學(xué)著作。

書籍目錄

緒論：刑事訴訟沖突與衡平的理論基礎(chǔ)與實現(xiàn)路徑——一個辯證法和方法論的思考第一章 特殊偵查行為篇　第一節(jié) 誘惑偵查的法理沖突與現(xiàn)實考察　  一、誘惑偵查的法理沖突　　二、誘惑偵查之比較法考察　　三、設(shè)伏與破解：誘惑偵查之天生機制缺陷與補救原則　第二節(jié) 強制身體檢查的困境與現(xiàn)實構(gòu)建　　一、強制身體檢查之法理沖突　　二、比較法之視野：強制身體檢查的特征　　三、比較法之視野：強制身體檢查的分類　　四、我國強制身體檢查制度應(yīng)當(dāng)堅持的原則導(dǎo)向　第三節(jié) 監(jiān)聽的沖突與比較考察　　一、秘密監(jiān)聽之法理悖論　　二、比較法視野中的各國監(jiān)聽制度　　三、布局與破解：監(jiān)聽制度制定原則與前瞻　第四節(jié) 臥底偵查的沖突與抉擇　　一、臥底偵查蘊涵的沖突　　二、臥底偵查的比較法考察：以美國、德國為例　　三、臥底偵查的理論和實踐的原則導(dǎo)向　第五節(jié) 秘密攝像、拍照的法律分析與考察　　一、秘密攝像、拍照蘊涵的沖突　　二、秘密攝像、拍照的比較法考察　　三、秘密拍照、攝像的理論與實踐的省思第二章 鑒定證據(jù)篇　第一節(jié) 科學(xué)鑒定證據(jù)的采信　　一、科學(xué)鑒定證據(jù)采信的二律悖論　　二、比較法視野：兩大法系科學(xué)鑒定證據(jù)的采信規(guī)則　　三、我國科學(xué)鑒定證據(jù)采信之構(gòu)建與完善　第二節(jié) DNA證據(jù)的價值解析與法律判讀　　一、DNA證據(jù)的價值解析　　二、DNA證據(jù)的法律困境　　三、DNA證據(jù)收集和采用的立法構(gòu)思　　四、DNA證據(jù)的采用規(guī)則　第三節(jié) 指紋鑒定證據(jù)原理、沖突與選擇　　一、指紋鑒定的理論基礎(chǔ)　　二、指紋鑒定證據(jù)中存在的真?zhèn)蚊芘c價值沖突　　三、指紋證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)的確立及評價：以美國為例　　四、指紋鑒定在我國司法中的思考　第四節(jié) 測謊原理、沖突與法律思考　　一、測謊儀和測謊的原理　　二、測謊蘊涵的沖突　　三、測謊證據(jù)法庭適用的情況和模式　　四、測謊結(jié)論在我國法庭審判中的價值評析　第五節(jié) 筆跡鑒定的理論與法律思考　　一、筆跡鑒定的歷史沿革　　二、筆跡鑒定的理論基礎(chǔ)　　三、筆跡鑒定證據(jù)適用及沖突考察：以美、德為例　……第三章 公訴程序篇——以權(quán)力和權(quán)力（利）關(guān)系為視角第四章 審判程序篇第五章 特殊程序篇第六章 國內(nèi)法關(guān)系篇第七章 國際法關(guān)系篇參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　第一章 特殊偵查行為篇　　引言：在現(xiàn)代法律規(guī)范框架下，犯罪控制與人權(quán)保障存在著緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系以種種沖突的形式予以體現(xiàn)。特別是在特殊偵查中更是如此。毋庸置疑，對于特殊偵查而言，無論是誘惑偵查、秘密監(jiān)聽、秘密拍照、強制身體檢查、臥底偵查，都是對付犯罪這種‘‘疾病’’的良藥，有時甚至能達到藥到病除的效果。但是，這種良藥也是猛藥，雖然對付特定“疫病”效果彰顯，但是，其對被偵查對象權(quán)利的侵犯也是非常顯著，如同癌癥化療會殺死白細胞一樣，通過特殊偵查行為偵破犯罪也會帶來傷及無辜的高風(fēng)險，并且這些風(fēng)險針對的對象都是公民所不可或缺的基本權(quán)利，或者是正當(dāng)程序中不可缺少的因素，因此，高利潤意味著高風(fēng)險，也意味著對不同利益、價值、理念、追求之間衡量的難度。其中，在給定的多項選擇中，需要經(jīng)過綜合考慮，同時也考驗著一個社會的良知和智慧，才能最終作出抉擇。但是，即使有多種選擇，其中最關(guān)鍵的要素是不能缺少的，這就是衡平和抉擇是在一種制度規(guī)范空間內(nèi)的合理調(diào)整，它不可能突破法律調(diào)控的基本底線，更不能突破正義的最底線?！　　霸诂F(xiàn)實的世界上總有不同的觀點，因此就有沖突和演變，實際上，沖突和演變就是我們的自由；沒有它們就不可能有自由?！薄　　猍美]羅伯特·達爾　　第一節(jié) 誘惑偵查的法理沖突與現(xiàn)實考察　　誘惑偵查，是指為了偵破某些特定案件，偵查人員或其代理人特意設(shè)計某種犯罪的環(huán)境或根據(jù)犯罪傾向提供其相應(yīng)機會，引誘偵查對象犯罪，而趁機當(dāng)場將其逮捕的一種特殊偵查行為。誘惑偵查是對付一些特定類型犯罪的利器，它具有及時性、有效性、經(jīng)濟性等各項優(yōu)勢，并且誘惑偵查具有一種“張網(wǎng)捕魚”的特點，能夠針對反復(fù)化、定性化的一些犯罪采取積極的應(yīng)對措施。這是因為，“從犯罪行為的態(tài)勢來說，犯罪行為必取一定的形態(tài)和趨勢，這是符合唯物主義的物質(zhì)運動原理的。像販毒、組織賣淫、網(wǎng)絡(luò)犯罪之類的犯罪，受到利益和貪欲的驅(qū)使最容易反復(fù)作案，其犯罪心理和犯罪行為的定型化和趨向性不容忽視”。從而使誘惑偵查的存在有了現(xiàn)實的必要性和合理性。因此，盡管誘惑偵查在現(xiàn)代各個國家中引起了較大的爭議，但卻是偵查機關(guān)青睞有加的偵查手段。不但大陸法系國家如此，英美法系國家偵查機關(guān)也是如此。在大陸法系國家，一般認為誘惑偵查是超法規(guī)的阻卻事由，“所謂超法規(guī)的阻卻事由是指雖然沒有明確的法律規(guī)定，但依據(jù)法律秩序的整體精神，可以阻卻行為違法性的事由”。因此，可以導(dǎo)致誘惑偵查行為的非罪化和免責(zé)化。在英美法系國家，誘惑偵查在一定程度上是被法律和判例認可的偵查行為。但是，這種偵查行為必須達到某種法律要求，遵守法律或者判例預(yù)設(shè)的底線，否則，就可能構(gòu)成警察圈套，而警察圈套一旦成立，被告人就可能因為合法辯護而被無罪釋放。

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