刑法摭言

前言

現(xiàn)代化的國家是法治國家?，F(xiàn)代文明進步的社會是法治社會。我國依法治國、建設社會主義法治國家之基本治國方略的確立及其貫徹，對社會的發(fā)展進步至關(guān)重要。而現(xiàn)代刑事法治則在現(xiàn)代化法治國家中扮演著非常重要的角色。改革開放后的二十多年來，我國的刑事法治已經(jīng)取得了長足的進步。但是，在新世紀建設社會主義法治國家的進程中，無論是刑事法學理論還是刑事法治實踐，都仍需要進一步發(fā)展與完善，以更為充分地發(fā)揮其應有的作用。北京師范大學刑事法律科學研究院于2005年8月建立，系專門從事刑事法學研究的、中國刑事法學領域首家且目前唯一的、獨立的實體性綜合性學術(shù)研究機構(gòu)。研究院以一批中青年專家學者為中堅，并聘請了包括老一輩著名刑法學家、中央政法機關(guān)專家型領導以及重要國際組織領導人在內(nèi)的國內(nèi)外知名刑事法專家、學者擔任特聘顧問教授、專家委員會委員、兼職教授（研究員）。研究院的設立，旨在建設全國領先并與國際知名刑事法學機構(gòu)看齊的新型刑事法學術(shù)機構(gòu)，本著刑事法學一體化的精神，逐步全面發(fā)展中外刑法學、國際刑法學、區(qū)際刑法學、刑事政策學、犯罪學、刑事執(zhí)行法學、中外刑事訴訟法學、刑事證據(jù)學、刑事司法制度等刑事法的諸多學術(shù)領域，培養(yǎng)高級刑事法學專門人才，為中國法學研究和高層次人才培養(yǎng)進行新的探索，力爭為中國依法治國、建設社會主義法治國家的偉大事業(yè)在刑事法學領域作出更大的貢獻。為達此目標，研究院成立伊始即創(chuàng)辦“京師刑事法文庫”。研究院的主要成員在中國人民大學刑事法律科學研究中心工作時，亦曾設立“刑事法律科學文庫”與“國際刑法研究所文庫”，并已頗具規(guī)模。為獲得更為廣闊的學術(shù)發(fā)展空間與學術(shù)交流平臺，數(shù)位專家學者首批加入北京師范大學創(chuàng)立了全國首家實體性的刑事法律科學研究院。學術(shù)事業(yè)是薪火相傳、繼承發(fā)展的事業(yè)，為使刑事法學術(shù)事業(yè)得到進一步傳承和發(fā)揚，北京師范大學刑事法律科學研究院遂在我們設立的原“刑事法律科學文庫”與“國際刑法研究所文庫”的基礎上，重新創(chuàng)辦兩個系列著作項目，并定名為“京師刑事法文庫”和“京師國際刑事法文庫”。

內(nèi)容概要

全書共分上、下兩篇：上篇“刑法理論問題研究”部分收錄了21篇文章，內(nèi)容涉及不作為犯、單位犯罪、共犯、死刑、緩刑、假釋等刑法基本理論問題；下篇“刑法實務問題研究”部分收錄了21篇文章，對非公有制經(jīng)濟的刑法保護，交通肇事罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，侵犯商標權(quán)犯罪，金融詐騙罪，賭博罪，文物犯罪，賄賂犯罪等司法認定問題作了深入的探討。

作者簡介

許成磊，1975年生，山東省郯城縣人。1993年9月至2003年7月，先后就讀于山東師范大學中文系（現(xiàn)為文學院）、中國人民大學法學院，分別獲文學學士、法學碩士、法學博士學位。現(xiàn)為公安部治安管理局執(zhí)法工作指導處副處長。  
　　先后在《刑法論叢》、《法學家》、《法律科

書籍目錄

上篇  刑法理論問題研究　芻議刑事不法與行政不法的界限——以治安管理處罰法為視角　論刑法中作為與不作為的區(qū)分　不純正不作為犯概念辨析　論罪刑法定主義視閾中的不純正不作為犯　論先行行為可以為犯罪行為　論刑法中基于自愿承擔引起的作為義務　刑法中作為義務來源從形式走向?qū)嵸|(zhì)的　法哲學背景分析　不作為犯罪中實質(zhì)的作為義務理論述評　論不純正不作為犯因果關(guān)系的判斷規(guī)則　論不純正不作為犯與作為犯的等價性　刑法中“國家工作人員”概念的界定　刑法中“非法占有”之諸問題探討　單位共同犯罪若干問題探討　簡論共同犯罪與消極身份　不作為共犯問題研究　簡論經(jīng)濟犯罪的死刑立法及其廢止問題　現(xiàn)代死刑適用制度比較研究　死刑緩期執(zhí)行制度若干問題分析　我國緩刑制度的再完善探討　內(nèi)地與澳門地區(qū)假釋制度比較研究　行刑社會化的基礎理論問題探討下篇  刑法實務問題研究　非公有制經(jīng)濟刑法平等保護問題研究　交通肇事逃逸問題研究　生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪司法認定若干疑難問題探討　侵犯注冊商標權(quán)犯罪問題研究　我國版權(quán)刑事保護的現(xiàn)狀及對策　放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的司法疑難問題研討　“非典”期間哄抬物價罪行的定性問題    ——兼論非法經(jīng)營罪的刑法價值取向　金融詐騙罪認定中的幾個共性問題　盜竊信用卡并使用行為的定性分析與司法適用　惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究　保險詐騙罪認定中的幾個問題　論教唆他人自害行為的定性　強制猥褻、侮辱婦女罪若干爭議問題研究　誣告陷害罪論析　刑訊逼供罪若干問題研究　關(guān)于當前流浪乞討有關(guān)問題的刑法思考　論黑社會性質(zhì)組織的成立條件　賭博罪的認定與完善問題　我國刑法中文物犯罪若干問題探討　關(guān)于加強我國歷史文化名城刑法保護的建議　賄賂罪共同犯罪問題研究附錄：作者發(fā)表論文、文章概覽后記

章節(jié)摘錄

關(guān)于治安管理處罰法與刑法的沖突與銜接問題，早在治安管理處罰法草案的擬定和審議階段就引起了重視和爭論。2004年10月22日，第十屆全國人大常委會第十二次會議首次審議治安管理處罰法草案。會議期間，全國人大常委、內(nèi)務司法委員會副主任委員陶駟駒在接受專訪時認為，草案比較鮮明地體現(xiàn)了三個指導思想，其中之一是“要處理好治安管理處罰的法律與刑法、行政處罰法以及其他有關(guān)法律的銜接，維護法制統(tǒng)一，防止以罰代刑”。在治安管理處罰法的第二次審議階段，一些委員對這一問題提出了很多的意見。有的委員提出，現(xiàn)在的條款當中有一部分處罰行為是刑法上有明確規(guī)定的，建議在本法中不再作出規(guī)定。比如，刑法第280條規(guī)定，偽造國家機關(guān)的印章，“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”。這說明偽造國家機關(guān)印章的行為，不論情節(jié)輕重，都應該負刑事責任，本法不宜再作規(guī)定。有的委員提出，此法是針對尚不夠刑事處罰的危害社會治安行為的處罰法，罪和非罪的界限要盡量描述，有些是明確的犯罪行為，如果包括在治安管理處罰法里，簡單地用治安管理處罰來處理，達不到教育的目的，會放縱這類犯罪。有的委員提出，治安管理處罰法很多處罰行為的表述跟刑法基本上是一樣的。這些違法行為“尚不夠刑事處罰的”，在行為的種類上是一樣的，但是輕重程度、造成的后果不一樣，還構(gòu)不成刑事處罰，適用治安管理處罰法?！吧胁粔蛐淌绿幜P的”原則，應該在后面的條款里都能夠體現(xiàn)出來。有的委員提出，應注意這部法跟其他法律的銜接，刑法或者其他法律有規(guī)定的，就不要再規(guī)定或保持規(guī)定的一致性，對一個行為不要有兩種不同的法律規(guī)定。由于一些委員對治安管理處罰法與刑法的沖突提出了意見，法律委員會對草案進行了相應的修改。2005年8月23日，第十屆全國人大常委會第十七次會議對治安管理處罰法草案進行了三審，對治安管理處罰法作出與刑法銜接性規(guī)定，在修改說明中指出：“有些常委委員提出，本法應當處理好同刑法的銜接問題，草案規(guī)定的有些行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，應當明確規(guī)定依法追究刑事責任。法律委員會為此建議將草案有關(guān)條款修改為：‘擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照刑法的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！瘜τ谶@一修改，委員們在審議中的觀點也不盡一致。有的委員提出，本法與刑法的關(guān)系在總則里已規(guī)定得比較清楚了，但在個別具體條文上銜接得還不夠好，例如，草案第52條與刑法第280條的銜接就出現(xiàn)了問題，建議仔細研究。

后記

通常，論文之結(jié)集出版乃名人大家所為，德高望重抑或?qū)W識淵博，將研究成果集結(jié)付梓出版，順理成章、名正言順。而吾虛度三十余載，才疏學淺，功名無成，今斗膽將拙作結(jié)集以接受方家學友之批評，著實底氣不足，誠惶誠恐，內(nèi)心嘗惴惴焉。自1997年始，吾棄文學從法律，師隨著名刑法學家趙秉志先生研習刑法。先生治學，秉持學術(shù)為現(xiàn)實服務之宗旨，始終關(guān)注刑法理論前沿問題，尤其近年來之研究成果，彌足體現(xiàn)。吾生性駑鈍，卻篤信勤能補拙，蒙先生不棄吾之后知后覺，引領吾探究刑法理論之精髓，研析刑事立法與司法，一窺刑法學之堂奧。求學期間，先生之悉心指導令吾茅塞頓開，而其學術(shù)思想及研究方法更浸潤吾心，令吾儕終身受益。受先生之啟蒙，吾不斷嘗試以拙稚之筆表達對刑法之思考，于刑法理論探索之路上漸學漸癡?！墩f文解字》日：“渡者，刑也，平之如水，從水?！币杂拗?，刑法之“如水”，除寓意其公正、公平，更象征其如水急緩相間，或湍急嚴厲不可觸犯，或舒緩溫和撫弱揚善。刑法之精髓，不在乎寬嚴之規(guī)定，在乎寬嚴中透射之正義之情也。維護正義、體現(xiàn)公平乃刑法之使命，而正義源于現(xiàn)實，基于民生，故而探究現(xiàn)實重大刑事法治問題，關(guān)注立法、司法前沿，服務執(zhí)法、司法，實乃刑法理論不可推卻之責任也。放眼學界，對刑法之論著浩如煙海，學術(shù)成果亦汗牛充棟。近年，有專家學者漸趨將學術(shù)視野轉(zhuǎn)向刑法抽象層面，刑法學子亦多從之。而吾始終沉湎于刑法之現(xiàn)實觀照，用樸拙之筆探究刑法之基本原理，以駑鈍之資跟進刑事法治之熱點，立足立法與司法實際，探索刑法進步之階梯，以求結(jié)合現(xiàn)實需要推進刑法理論研究之前行。自博士畢業(yè)從事實務工作以來，吾雖始終關(guān)注刑法，然諸事蕪雜，終因精力所限而對刑法理論研究日漸力不從心，距刑法研習之路愈來愈遠。回首來路，吾雖秉性迂直，才疏學淺，卻因勤奮不輟而略有心得。今于閑暇之時摭取已發(fā)表論文之大部輯錄出版，一為呈現(xiàn)從事刑法研究之心路歷程，一為紀念立志求學時節(jié)之美好青春，更為難舍對刑法學之依依情愫。談及書名，相對于宏大刑法理論研究而言，本論文集所涉問題不過星星點點，無法形成體系，不足稱之著述，故借用梁啟超先生在其名作《政治學學理摭言》中所稱，“一彼一此，首尾不具，不足以稱著述，故名日摭言”。

編輯推薦

《刑法摭言》為“京師刑事法文庫”之一?！熬熜淌路ㄎ膸臁笔潜本煼洞髮W刑事法律科學研究院的主要系列著作項目。她以百年名校北京師范大學深厚的學術(shù)積淀、悠久的歷史傳統(tǒng)和濃郁的文化氛圍為依托，憑借北京師范大學堅實寬廣的人文社會科學和自然科學的綜合實力，并廣泛爭取和吸納中外刑事法學界的支持與幫助。其出版領域包括刑事法律與刑事法學方面的有新意、有深度、有分量的著作與譯作，可以是專題研究、綜合研究，也可以是國外、境外法典、著作的介譯之作。著譯者以研究院專職、兼職研究人員為主，并向國內(nèi)外專家、學者開放。芻議刑事不法與行政不法的界限論罪刑法定主義視閾中的不純正不作為犯不作為共犯問題研究現(xiàn)代死刑適用制度比較研究非公有制經(jīng)濟刑法平等保護問題研究交通肇事逃逸問題研究生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪司法認定若干疑難問題探討賭博罪的認定與完善問題

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