讓法律回歸簡(jiǎn)單

前言

　　這是一本寫(xiě)給非法律人士的書(shū)　　很早的時(shí)候，法律完全不是現(xiàn)在很抽象的樣子。那時(shí)法律條文講的事情非常具體，宛如一個(gè)個(gè)故事，比如，約3800年前的《漢謨拉比法典》第二百一十八條規(guī)定：“倘醫(yī)生以青銅刀為自由民實(shí)行嚴(yán)重的手術(shù)，而致此自由民于死，或以青銅刀割自由民之眼瘡，而毀損自由民之眼，則彼應(yīng)斷指?！薄　》勺兊贸橄笾辽贂?huì)導(dǎo)致兩個(gè)不利的情形：一是不好理解，、因?yàn)槌橄蟮臇|西當(dāng)然比具體的難懂，這不需要再說(shuō)明；二是適用時(shí)出現(xiàn)的分歧會(huì)導(dǎo)致不公甚至腐敗。這一點(diǎn)我們可以舉一個(gè)例子：路上下水道的井蓋很重要，但不值多少錢(qián)。盜竊一個(gè)井蓋的行為如果理解為以危險(xiǎn)方法危害公共安全，即使沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，也要按照《刑法》第一百一十四條判處三年以上十年以下有期徒刑；造成嚴(yán)重后果的則要判十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑（《刑法》第一百一十九條）。但如果理解為一般的盜竊公共財(cái)產(chǎn)，即使造成嚴(yán)重后果，也不可能構(gòu)成犯罪，因?yàn)橐粋€(gè)井蓋價(jià)值太小。理解不同，同一行為的結(jié)果可能會(huì)有天壤之別。法律的預(yù)見(jiàn)性、確定性喪失殆盡?！　〖词棺鳛榉欠扇耸?，經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎也知道：“法律條文應(yīng)盡可能明確、具體，而不應(yīng)該含糊、過(guò)分抽象。法律條文越含糊、抽象，執(zhí)法者的權(quán)力就越大，法律就越有可能被濫用?！薄胺梢?guī)則過(guò)于含糊，也是中國(guó)司法腐敗嚴(yán)重的一個(gè)重要原因。”①　　法律從具體變得抽象了，法學(xué)家尤其是歐洲大陸的法學(xué)家還發(fā)明了一套難懂的理論，以致民法學(xué)者言必稱(chēng)“博大精深”。不要說(shuō)沒(méi)有系統(tǒng)學(xué)過(guò)法律的人，就是法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)的學(xué)生也往往云里霧里，不得要領(lǐng)。　　但是，在我看來(lái)，那些被稱(chēng)為法律原理的東西其實(shí)就是人性的理性反映，也是生活中的簡(jiǎn)單道理。與現(xiàn)在流行的新“阿Q精神”和新“愚民思想”不同，本書(shū)把法律規(guī)則轉(zhuǎn)述為簡(jiǎn)單、真實(shí)，符合道德和人性的生活道理。

內(nèi)容概要

時(shí)效制度是不是鼓勵(lì)老賴？古董和股票有何相通？賠償為何不能以實(shí)際損失為前提？樓價(jià)變動(dòng)怎會(huì)成為糾紛發(fā)生的誘因？分析案件有哪些簡(jiǎn)易的方法……本書(shū)將法律規(guī)則還原為簡(jiǎn)單的生活道理，并對(duì)這些問(wèn)題作出既通俗卻又不失專(zhuān)業(yè)水準(zhǔn)的解答。

作者簡(jiǎn)介

徐發(fā)明法學(xué)碩士，1987年起從事律師職業(yè)，1999年參加全國(guó)證券律師資格考試獲廣東省第一名。長(zhǎng)期擔(dān)任著名企業(yè)比亞迪的法律顧問(wèn)?！笆毯颉狈蛇@些年，感受著這個(gè)職業(yè)的酸甜苦辣。

書(shū)籍目錄

前言案例篇  預(yù)備討論：編寫(xiě)案例分析應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則  案例一  許霆惡意取款  案例二  中、日對(duì)偷電案處理比較  案例三  誹謗韓愈者被判刑——發(fā)生在臺(tái)灣的一個(gè)笑話  案例四  耕牛失而復(fù)得  案例五  密碼電話被盜打  案例六  受托人誤買(mǎi)家具的后果  案例七  輪胎意外滅失的損失承擔(dān)  案例八  抵押權(quán)不成立的法律后果  案例九  國(guó)貿(mào)中心起訴吳祖光名譽(yù)侵權(quán)  案例十  樓價(jià)變動(dòng)成為糾紛發(fā)生的誘因  案例十一  村委會(huì)不能按約定收回承包地  案例十二  兩個(gè)錯(cuò)用誠(chéng)實(shí)信用原則否定的抵押擔(dān)保  案例十三  可分物和不可分物的區(qū)分規(guī)則及其適用  案例十四  不當(dāng)出生(wrongful birth)能否請(qǐng)求賠償  案例十五  妻子因丈夫傷殘獲賠償——對(duì)一個(gè)美國(guó)案例的解讀  案例十六  一個(gè)值得稱(chēng)贊的法官創(chuàng)造方法篇  預(yù)備討論：適用法律的方法不是要使法律淪為技術(shù)  專(zhuān)題一  良心比證據(jù)更重要——把法律裝在心中  專(zhuān)題二  公理法——法律要服從基本的道德和生活  專(zhuān)題三  導(dǎo)向法——一種從實(shí)質(zhì)把握的方法  專(zhuān)題四  換位思考和反證法——講人性、講和諧的方法  專(zhuān)題五  缺乏清晰思維會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題復(fù)雜化  專(zhuān)題六  法律關(guān)系法與請(qǐng)求權(quán)法質(zhì)疑理論篇  預(yù)備討論：按難易程度。法律理論怎樣分類(lèi)  專(zhuān)題一  法律是什么——被學(xué)者搞得很玄乎的“法律”  專(zhuān)題二  法律內(nèi)部的名分之爭(zhēng)——法律之間的“恩恩怨怨”  專(zhuān)題三  法律為什么要規(guī)定時(shí)效  專(zhuān)題四  物權(quán)法定的機(jī)理與誤區(qū)  專(zhuān)題五  資本市場(chǎng)法律制度的簡(jiǎn)單與復(fù)雜  專(zhuān)題六  民事責(zé)任競(jìng)合理論質(zhì)疑  專(zhuān)題七  傳統(tǒng)民法理論的玄虛之處  專(zhuān)題八  對(duì)學(xué)者介紹的英美法判例的一些疑問(wèn)  專(zhuān)題九  法律研究者“自?shī)首詷?lè)”問(wèn)題若干附錄  供規(guī)范性文件起草者參考  附錄一  試論民事推定  附錄二  解決善意取得制度中轉(zhuǎn)讓合同效力之爭(zhēng)的兩個(gè)建議  附錄三  《民法通則》中值得商榷的若干條款  附錄四  “商品房買(mǎi)賣(mài)合同案件司法解釋”逐條檢討后記

章節(jié)摘錄

　　如果人世間沒(méi)有制定法律，而是由神來(lái)斷案，相信神也會(huì)判其盜竊罪。如果法院認(rèn)定其行為不構(gòu)成犯罪，則對(duì)社會(huì)造成的負(fù)面影響是不能低估的?！　∪毡痉ㄔ涸诓环厦穹ㄒ?guī)定的情況下判偷電者刑罰是否引起日本法律界的普遍反對(duì)則不得而知；法官在其判決書(shū)中如何解釋或者說(shuō)理也不得而知。筆者相信一定也有支持法官那種判決的人。這里還試圖為法官的判決提供一種理由，即民法是調(diào)整民事關(guān)系而不是刑事關(guān)系的，故法官審理刑事案件可以不依據(jù)民法，正如審理民事案件通常不會(huì)依據(jù)刑法一樣。從這種意義上說(shuō)，在偷電案件上，日本刑法并無(wú)漏洞。后來(lái)，日本刑法增加的條款雖然解決了對(duì)偷電行為可否判刑的問(wèn)題，但因其規(guī)定不科學(xué)，不符合人類(lèi)理性，可能導(dǎo)致新的問(wèn)題?！半姎庖暈樨?cái)物”之前作了“關(guān)于本章之罪”的限定，結(jié)合學(xué)者前面的解釋?zhuān)姎庠谄渌麍?chǎng)合都不是財(cái)物。至少供電公司應(yīng)該是不會(huì)同意這個(gè)結(jié)論的。　　但是，另一方面，從一般意義上說(shuō)，無(wú)論民法、刑法，還是其他什么法，任何人都不應(yīng)當(dāng)違反，尤其是審案的法官。法官審民事案時(shí)違反刑法或者審刑事案時(shí)違反民法，應(yīng)該也是一件讓人難以接受的事。在罪行法定的觀念已深人人心的西方更是如此。既然盜竊罪的對(duì)象是物，法律也規(guī)定了什么是物，而電不在規(guī)定之內(nèi)，則必然的邏輯結(jié)論是偷電不構(gòu)成盜竊。　　可見(jiàn)，日本法院與其反對(duì)者各有道理，難說(shuō)對(duì)錯(cuò)。對(duì)于這種情況，筆者還可以舉兩個(gè)國(guó)人比較熟悉的例子。①一個(gè)是對(duì)于組織男性從事同性性交易的行為能否依《刑法》第三百五十八條定組織賣(mài)淫罪？否定者認(rèn)為，依文義，賣(mài)淫專(zhuān)指婦女出賣(mài)肉體，法律對(duì)同性之間的性交易是否構(gòu)成賣(mài)淫并無(wú)規(guī)定，故不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，否則有違罪刑法定原則。肯定者認(rèn)為，刑法規(guī)定的賣(mài)淫的本質(zhì)特征是以營(yíng)利為目的向不特定的人出賣(mài)肉體，無(wú)論什么性別賣(mài)淫，均違反了基本倫理道德規(guī)范，將同性賣(mài)淫歸人賣(mài)淫范疇并追究刑事責(zé)任，完全符合刑法有關(guān)賣(mài)淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神。另一個(gè)例子是，醫(yī)院將身份不明、無(wú)力支付醫(yī)藥費(fèi)的病人予以遺棄致病人死亡，能否依《刑法》第二百六十一條以遺棄罪追究刑事責(zé)任？肯定者認(rèn)為，該條中的扶養(yǎng)義務(wù)是廣義的，不僅包括親屬間的法定義務(wù)，也包括職業(yè)道德、職責(zé)所要求的義務(wù)。否定者認(rèn)為，扶養(yǎng)關(guān)系只在親屬之間存在，像本案中所謂職業(yè)道德要求的義務(wù)實(shí)際上是指救助義務(wù)，對(duì)不履行這種義務(wù)的遺棄行為加以懲治，應(yīng)另設(shè)罪名。　　讀到這里，讀者一定會(huì)抱怨，法律也是“人嘴兩張皮，怎么說(shuō)都可以”。

編輯推薦

　　這是一本寫(xiě)給非法律人士的書(shū)?！蹲尫苫貧w簡(jiǎn)單》把法律規(guī)則轉(zhuǎn)述為簡(jiǎn)單、真實(shí)，符合道德和人性的生活道理?！　∵@是一本寫(xiě)給立法者及法官的書(shū)?！蹲尫苫貧w簡(jiǎn)單》主張，法律就是生活中的道理?！　∵@是一本寫(xiě)給法律研究者的書(shū)?！蹲尫苫貧w簡(jiǎn)單》旨在通過(guò)案例、方法、法理通俗易懂地分析闡述一個(gè)道理：法律其實(shí)是簡(jiǎn)單的。

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