英國建設(shè)工程合同概論

前言

自我國于20叭年加入世界貿(mào)易組織以來，經(jīng)濟(jì)全球化的大趨勢要求我國的大型工程承包企業(yè)必須實施“走出去”戰(zhàn)略，憑借勞動力優(yōu)勢和日益增長的技術(shù)力量在國際市場上占有一席之地。近年來，我國的許多大型工程承包企業(yè)在拓展海外市場方面取得了可喜的成就，我國目前已經(jīng)成為開展國際工程承包的十大主要國家之一。行業(yè)界人士普遍認(rèn)為，海外工程承包行業(yè)在海外的發(fā)展前景樂觀、大有可為。然而，海外工程承包行業(yè)在不斷發(fā)現(xiàn)機(jī)遇的同時也面臨著各種風(fēng)險。政治風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險乃至全球性金融危機(jī)，都對我國海外工程承包企業(yè)提出了新的挑戰(zhàn)。其中，法律風(fēng)險尤其需要引起業(yè)界人士的注意。建設(shè)工程法律所具有的專業(yè)性和復(fù)雜性決定了我國在這方面必須進(jìn)行專門研究，盡快掌握國際工程承包的法律游戲規(guī)則，做到知己知彼、游刃有余。只有這樣，才能維護(hù)好自己的合法權(quán)益，使我們在競爭中處于主動地位。在國際建設(shè)工程的法律制度和規(guī)則中，英國有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)則具有重要的示范意義，并在很大程度上影響著國際工程界對建設(shè)工程合同的認(rèn)識和應(yīng)用。從一定程度上說，了解英國有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)則就可以了解國際建設(shè)工程合同的規(guī)則與術(shù)語，并能借鑒英國建設(shè)工程合同解決很多國內(nèi)法律問題，這對于我國海外工程承包企業(yè)來說有著重要的意義。王秉乾博士的這本專著，對這方面的研究具有很大意義。該書結(jié)合英國建設(shè)工程合同的大量判例，對英國建設(shè)工程合同的若干制度和規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)和深入的剖析。這無論對實務(wù)部門還是從事理論研究的人來說，無疑都具有較高的參考價值。

內(nèi)容概要

本書在參考諸多英國建設(shè)工程合同法著作的基礎(chǔ)之上，對英國合同法在建設(shè)工程方面的規(guī)則進(jìn)行了研究與總結(jié)。本書力圖貫徹以下方法：第一，強(qiáng)調(diào)判例的作用。英國合同法是普通法的產(chǎn)物，司法系統(tǒng)(包括法院、仲裁機(jī)構(gòu))數(shù)百年來積累的大量判例才能反映英國建設(shè)工程合同的真諦，為此本書引用了大量判例來說明相關(guān)問題，判例索引可以為進(jìn)一步研究提供方便。第二，重視說明各種合同與法律上的默示義務(wù)。建設(shè)工程爭端解決實踐表明，建設(shè)工程合同規(guī)定的明示義務(wù)所引發(fā)的爭議相對容易解決，而默示義務(wù)卻很容易產(chǎn)生爭議，往往也是工程索賠中的焦點、難點和重點問題。因此本書的論述并沒有局限于合同規(guī)定方面的爭議，而是擴(kuò)展到了默示義務(wù)。第三，本書引用了英國若干著名學(xué)者、法官、仲裁員等人士的觀點。諸多權(quán)威學(xué)者、法官的觀點對于理解判例和規(guī)則、制定合同有特殊作用?？傮w而言，本書在對英國建設(shè)工程合同法中的重要問題基本都實現(xiàn)了覆蓋，因此能夠為業(yè)內(nèi)人士提供有益參考。

作者簡介

王秉乾，男，法學(xué)博士，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教師，并就任于國際經(jīng)濟(jì)法研究中心與國際仲裁研究中心，研究方向為國際經(jīng)濟(jì)法、國際建設(shè)工程法，長期從事國際經(jīng)濟(jì)法方面的教學(xué)和科研工作，在各類期刊發(fā)表論文二十余篇，出版法學(xué)專著、教材數(shù)本。

書籍目錄

第一部分 英國建設(shè)工程合同概述  第一章 英國建設(shè)工程合同概論    一、英國法中的合同與建設(shè)工程合同    二、建設(shè)工程合同的當(dāng)事人    三、建設(shè)工程合同中的合同文件  第二章 英國建設(shè)工程的格式合同與施工模式    一、英國建設(shè)工程的若干示范性合同    二、傳統(tǒng)建設(shè)工程模式簡述    三、新興建設(shè)模式    四、中小型工程模式第二部分 合同的成立和效力  第三章 合同成立的要素    一、要約    二、承諾    三、對價  第四章 締約能力與書面形式    一、締約能力    二、合同形式要求  第五章 虛假陳述    一、虛假陳述概述    二、虛假陳述的普通法規(guī)則    三、虛假陳述的制定法規(guī)則    四、合同平行擔(dān)保與虛假陳述的關(guān)系  第六章 經(jīng)濟(jì)脅迫與非法合同    一、經(jīng)濟(jì)脅迫    二、非法合同第三部分 建設(shè)工程合同的特殊問題  第七章 業(yè)主義務(wù)    一、付款義務(wù)    二、提供場地義務(wù)    三、允許承包商履行義務(wù)    四、發(fā)布工程指示義務(wù)    五、任命建筑師或工程師義務(wù)    六、獲得許可義務(wù)    七、批準(zhǔn)義務(wù)  第八章 承包商義務(wù)    一、完工義務(wù)    二、設(shè)計義務(wù)    三、施工材料義務(wù)    四、施工質(zhì)量義務(wù)    五、施工進(jìn)度義務(wù)    六、工程造價義務(wù)    七、施工合作義務(wù)  第九章 一般付款條件    一、包干價格    二、其他付款方式    三、合理價格原則下的付款  第十章 合同外施工付款    一、合同外施工的情形    二、合同外施工中的代理人    三、合同外施工的付款    四、付款的計算與撥付  第十一章 建設(shè)工程的材料、維修、完工條款    一、工程材料所有權(quán)條款    二、建設(shè)工程的瑕疵維修條款    三、建設(shè)工程的完工條款  第十二章 建設(shè)工程的合同變更    一、概論    二、建設(shè)工程合同變更的原因    三、建設(shè)工程合同變更的情形  第十三章 建設(shè)工程中的分包    一、分包商    二、指定分包商／供應(yīng)商  第十四章 建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)讓    一、涉及業(yè)主的合同轉(zhuǎn)讓    二、涉及承包商的合同轉(zhuǎn)讓  第十五章 沒收條款    一、沒收條款的性質(zhì)    二、沒收條款的形式    三、沒收條款的后果  第十六章 合同的擔(dān)保    一、保證    二、保函    三、留置權(quán)第四部分 違約與救濟(jì)判例縮寫索引參考書目

章節(jié)摘錄

建設(shè)工程合同中還經(jīng)常規(guī)定抵銷權(quán)，如不構(gòu)成懲罰性條款可以得到法院承認(rèn)。在一個判例中，[2]合同規(guī)定如分包商履約未能符合合同規(guī)定，承包商擁有保留停止付款的權(quán)利，承包商據(jù)此要求扣留對分包商的付款，法院認(rèn)為此條款具有懲罰性質(zhì)而不能執(zhí)行，理由是大額付款可能因為微小違約而被扣留。相反，合同條款規(guī)定在發(fā)生某些不是付款人對收款人的違約事件時所支付的款項不屬于罰金。法院一般不會解除合同一方所負(fù)擔(dān)的沉重的或商業(yè)上不謹(jǐn)慎交易所造成的后果。如果支付的款項與違約無關(guān)，而是一方根據(jù)合同選擇了行使合同權(quán)利，不發(fā)生懲罰或者違約金問題。當(dāng)雙方同意的數(shù)額被法院判定為懲罰時，業(yè)主對此享有選擇權(quán)，既可以依賴于罰金請求，也可以選擇忽略罰金條款；前者情況下業(yè)主所得賠償不得超過可證明的實際損失金額，最多達(dá)到罰金金額，后者情況下業(yè)主可以請求非違約金性質(zhì)的賠償。但二者效果其實基本一樣，除非合同業(yè)主證明損失超過罰金金額導(dǎo)致得到更多賠償。但這方面的判例并不多見，原因在于業(yè)主很少能夠同時證明：（1）雙方同意的金額數(shù)額很大而且不是損失的預(yù)先估計；（2）業(yè)主蒙受損失超過了罰金數(shù)額。在租船判例中曾經(jīng)判決原告所獲賠償超過罰金金額，但也有相反性質(zhì)的判例認(rèn)為租船判例屬于特殊情況，（3]工程合同中這一問題并不確定。有觀點認(rèn)為，在允許業(yè)主規(guī)定明顯過分的恐嚇性違約金條款的同時又允許其規(guī)避規(guī)定并獲得更多賠償有失公正，在條款目的是限制承包商責(zé)任的情況下僅因為業(yè)主損失估算并不真實而剝奪承包商的責(zé)任限制沒有正當(dāng)理由。

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