法律的側(cè)面

前言

近年來，撰寫雜文隨筆似乎已經(jīng)在法學圈內(nèi)蔚然成風。記得我在1995年出版第一本隨筆集《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》時，能寫而且肯寫法學隨筆的人還是寥寥無幾，即使到2001年我為山東人民出版社創(chuàng)辦《法學家茶座》的時候，此類文稿依然難求。如今，法學界出版的個人隨筆集已不下百種。這既表明了法律人思想的自由開放和寫作功利的淡化，也反映了一般讀者的閱讀興趣和社會文化的趨向。誠然，法學是博大精深的，因為它匯集了人類智慧的成果，凝聚了人類思想的精華。然而，法學又應該是通俗易懂的，因為法學是為法治服務的，而法治本來就是老百姓的事情。沒有老百姓的法治意識，就不可能有現(xiàn)代法治國家。為此，法學應該走出脫離世俗的“象牙塔”，步入尋常百姓家。誠然，法學的發(fā)展需要陽春白雪，需要真正的學者才讀得懂的精深著述；但是法治的進步也需要下里巴人，需要普通百姓喜聞樂見的通俗讀物。對于中國的現(xiàn)代化進程來說，“普法”和“科普”是同等重要的——如果前者不是更為重要的話。當然，“普法”絕不僅僅是普及法律知識，而且要普及法的精神?！捌辗ā辈粌H要讓老百姓知道刑法、婚姻法、消費者權(quán)益保護法等法律中的規(guī)定，而且要讓老百姓了解法治的思想和原則。我真誠地希望我國的法學家們多寫一些面對百姓的宣揚法治思想和精神的通俗法學著作。學者寫文章，一般都是給別人看的，純粹為了“自娛自樂”的很少。但是，有些學者寫文章卻沒有擺正自己的位置，以為他寫的文章，另q人必須看，而且必須認真閱讀。過去，皇上說的話是“金口玉言”，皇上寫下來的文字是“圣旨”，百姓必須認真聽、認真看并且要“銘刻在腦海里、融化在血液中”?？上?，當下的學者——即使是名氣極大的學者——都不是皇上。而且“讀圣旨”的時代也已經(jīng)成為歷史，所以寫文章的人必須考慮讀文章的人的需要和興趣。當然，為廣大讀者而寫并不等于“媚俗”，而是要做到“目中有人”，要認真考慮文體和語言的信息傳送功能。

內(nèi)容概要

在本書中，作者從社會中發(fā)生的諸如排隊文明、免費體檢、電話吸費、手術(shù)簽字等小事以及諸如聶樹斌案、彭宇案、“紙包子”事件、華南虎事件等要聞入手，深入淺出地講述法治的精神和法律的意義。作者是“目中有人”的作者，而本書堪稱“普法”的佳作。

作者簡介

吳丹紅  男，改革開放之初生于浙江義烏，但未從商而向?qū)W。懷著打抱不平的樸素理想，懵懵懂懂闖入法律之門，幸遇良師，從中南、人大到北大，從本科一直潛水到博士后。沒有讀過萬卷書，卻行了萬里路。目前在證據(jù)科學教育部重點實驗室（中國政法大學）做研究，為碩士生講授《證據(jù)法學》和《刑事訴訟法學》。不敢誤人子弟，牢記理論聯(lián)系實踐。幾年來著書一兩部，參編七八本，論文幾十篇，隨筆記不清。文字對得起自己良心，也有一些粉絲喜愛，總體而言屬于對讀者和社會有益無害的“大青椒”  （大學青年教師），不含“蘇丹紅”。歡迎探討法律問題，非誠勿擾。

書籍目錄

證據(jù)法意　神證時代的正義　在事實與證據(jù)之間　科學證據(jù)都是科學的嗎？　證人是靠不住的　證人為什么不出庭？　被告人要負舉證責任么？　不該叫停的“舉證責任倒置”　致命的常情斷案　不是神明在審判　彭宇案的另一種解讀　《證據(jù)法》的躁動與難產(chǎn)　地方性“刑事證據(jù)規(guī)定”能帶來什么？法治追問　“韋式”貪官與反腐利器　“紙包子”事件背后的問題　真相就像華南虎一般珍?。俊『谄劣媱潱何④浀摹罢嫘恪薄　笆中g(shù)簽字制度”合理嗎？　個人所得稅的公眾期待　毒品“合法化”的鳥托邦　廣告事小，法治事大　受賄案件不宜誘惑偵查　測謊技術(shù)的誤區(qū)　誰來監(jiān)督監(jiān)督者？　又見公捕公判　引誘性執(zhí)法的法治困境　量刑裁量權(quán)的困局　非法型“感動”　股市期待法治陽光　為什么又是礦難？法眼旁觀　排隊文明與中國法治　“大義滅親”的道德困局　公眾人物的隱私權(quán)　“免費體檢”秀：錯位的權(quán)利保障　道德的善行與責任的缺位　動物的法律權(quán)利　假學歷的真問題　禁鞭令的開禁與安寧權(quán)　“電話吸費”誰之過？　科技利刃下的隱私權(quán)　刑法的愚人節(jié)　刑訊逼供中的角色扮演　律師的天堂與地獄　訴訟的游戲規(guī)則司改雜談　中國古代司法的另一面　法官壓力與司法改革　法庭之上誰最大？　反思恢復性司法　個案請示制度的“熄燈號”　雞肋：中國式陪審　誰來保護中國的“深喉”？　聶樹斌案的制度反思　讓審判回歸審判　司法改革的軟件與硬件　司法制度中的路徑依賴　網(wǎng)絡民意下的司法公正　寶島司法掠影　塵封的檢察制度史　制度與理念的悖論法學情懷　法學何以成為科學？　法學研究的中國問題　變遷中的法學研究方法　法學院是怎樣煉成的？　中國證據(jù)法學第一人　科學證據(jù)的迷霧　在法治的十字路口　法學經(jīng)濟分析的一扇窗　以小說講授法庭科學　在語詞與問題之間　證據(jù)理論的一個側(cè)身　正義的陰影　法庭上的心理學家　在臺大法學院聽課　千萬別來念法律？　法律的側(cè)面　法律人的“職業(yè)綜合征”　法律人的理想與現(xiàn)實　法律人應該讀的十本書

章節(jié)摘錄

證據(jù)法意神證時代的正義霍貝爾在《初民的法律》一書中提到，“在初民的法律中，通過占卜、賭咒、立誓和神判等方式求助于超自然來確定案件真實是非常普遍的”?，F(xiàn)代人或許很難想象，古代社會曾經(jīng)長期流行過水審、火審、毒審、鱷魚審等現(xiàn)在看來非?；恼Q的審判方式。證據(jù)裁判主義的出現(xiàn)，只是證據(jù)制度發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。古巴比倫《漢穆拉比法典》曾經(jīng)以成文形式規(guī)定過當時處理“巫蠱之罪”的“水審法”：將刑事案件的被告人投入河中，如果他沒有被溺死，就意味著河水已為他“洗白”，此人無罪，告發(fā)者應處死刑，其房屋歸被告發(fā)者所有；反之，則說明被告發(fā)者有罪，其房屋歸告發(fā)者所有。同樣，如果某人懷疑自己妻子與他人通奸，也可以請求將其妻投入河中接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用這種“水審法”，但其檢驗標準與古巴比倫人的恰恰相反。他們認為河水是世界上最圣潔的東西，不能容納有罪之人，所以嫌疑人被投人水中后若浮于水面，則證明其有罪；若沉入水中，則證明其無罪。在后一種情況出現(xiàn)時，嫌疑人親友必須立即撈救，以免被神驗明無罪者反被溺死。我曾經(jīng)開玩笑地跟我的學生講，如果古巴比倫人想通奸，就要提高游泳水平；如果古日耳曼人想通奸呢，則要苦練潛水技術(shù)。神明裁判的方法有的是輕松的，有的卻是異常殘酷的?！俺楹瀸彙笔侵T多審判方式中最為輕松的一種，就像猜硬幣一樣，嫌犯只要在正邪兩球中憑手氣摸到正球，就可以被宣告無罪。“秤審”，是用秤量嫌犯體重兩次，第二次較前次輕者無罪。有一種堪稱古代拼吃大賽的“面包奶酪審”，要求嫌犯在禱告后，迅速吃掉一盎司的面包或奶酪，如果能順利咽下，就會被判無罪。當然，殘酷的神明裁判方法占多數(shù)：“火審”讓嫌犯手持烙鐵步行一段路，數(shù)天后如傷口不潰爛則無罪；“毒審”讓嫌犯服某種毒物，無特殊反應則無罪；“熱油審”讓嫌犯用手取出熱油中的錢幣，無傷則無罪。還有一種令人咂舌的“鱷魚審”，是把嫌犯丟人鱷魚池中，觀察鱷魚是否吃他，如果安然無恙，則宣告無罪。或許讀者會認為，這些神判方式是愚昧的古人想出來的，是非?？尚Φ摹５?，在生產(chǎn)力發(fā)展程度很低、人類認識能力有限的當時，裁判者難以獲得可靠的證據(jù)，運用神明裁判是一種保障裁判權(quán)威性的不得已的方法。中國云南的景頗族，在20世紀時仍在運用悶水、撈油鍋、煮米、斗田螺等殘存的神判法處理一些民間糾紛。別看神判法看似愚昧，但有時也體現(xiàn)著一定的“科學”道理。例如，面包奶酪審有著心理學現(xiàn)象的基礎(chǔ)，即通常一個內(nèi)心緊張的罪犯，唾液分泌少，口干舌燥，毫無胃口，在吃大量食物時會難以下咽。細心的讀者可能會發(fā)現(xiàn)，采用不同的證明方法，產(chǎn)生有罪或者無罪的幾率是有很大差別的。例如，火審的結(jié)果往往不利于被考驗者，秤審的果往往有利于被考驗者，抽簽審的有罪無罪概率則各占一半。因此，如果裁判者認為嫌犯有罪的可能性比較大，就可以采用對其不利的神判法；如果裁判者認為嫌犯清白的可能性比較大，就可以采用對其有利的神判法。而且，在選定神判法之后，結(jié)果也可能被“有心者”左右，以達到預想的效果。英國人霍頓在一篇描述神判法的文章中講述了一個他經(jīng)歷過的“鱷魚審”故事。1938年，霍頓在太平洋所羅門群島的英國殖民局工作，負責處理當?shù)胤e壓的一些案件。在一起涉及強奸的案子中，因為證據(jù)不足，他釋放了被告人，但被害人的家屬并不滿意。在霍頓離開所羅門期間，他們請頭人啟用了古老的鱷魚審判，要求把被告人投入指定的鱷魚潭。被告人極不情愿地同意了，雖然這樣做冒著生命的危險。在審判的那天上午，被告人惴惴不安地下了水，居然順利地游過了鱷魚潭，所有的鱷魚都沒有傷害他——這就證明他無罪！被害人家屬只好接受這個結(jié)果，而且還付給了被告人一筆錢作為賠償?；纛D對此大惑不解，通過暗中調(diào)查，他了解到了事實真相：原來，被告人事先買通了看守鱷魚潭的老僧侶，在裁判日的清晨，把一群準備好的豬趕入潭中，鱷魚填飽了肚子，當然就對他沒有興趣了?；纛D不由地感嘆道：“原始的審判方法并不像表面看起來那樣簡單?！背怂畬?、火審、鱷魚審等神明裁判方法外，以起誓為特征的神誓法也是神證制度的一個部分。同樣是古巴比倫的《漢穆拉比法典》，在水審之后，規(guī)定了一種神誓方法：倘若某自由民的老婆被其丈夫所誣陷，而她并沒有在與其他男子共寢時被捕，則她應當在對神宣誓后得以回其家。公元5世紀末至6世紀初，法蘭克王國的《撒利法典》把“誓言”規(guī)定為“主要的證據(jù)形式”，要求當事人對神宣誓以證明自己主張或抗辯的真實性。為了加強誓言的力量，該法典還規(guī)定可以由當事人親屬或友人對神宣誓來證明當事人陳述的可靠性，這叫做“輔助宣誓”或“保證宣誓”。在比較極端的情況下，雙方當事人為證明己方的主張，會盡量邀請比對方多的誓言幫手，以致證明過程變成簡單的“人海戰(zhàn)術(shù)”。在阿拉伯國家中，以《古蘭經(jīng)》為代表的伊斯蘭法律也把宣誓作為一種重要的證據(jù)調(diào)查手段。在案件審理過程中，法官一般先讓被告人宣誓。如果被告人拒絕宣誓，那么原告人只要宣誓即可勝訴；如果原告人也拒絕宣誓，或者雙方都宣誓，法官則要進一步根據(jù)誓言是否流暢等因素判明案情曲直。在現(xiàn)代一些有宗教信仰傳統(tǒng)的國家，我們還可以在其法庭上看到證人手按圣經(jīng)宣誓的場面。撇開宗教不談，宣誓儀式即使在司法心理學上也有其存在的意義。當然，與動輒水浸火烤的神判法比。神誓法似乎更為文明。如果以中國式的語言來理解，神判法像是“武斗”，神誓法像是“文斗”。更為充滿“武斗”精神的是一種流行于中世紀的被稱為“司法決斗”的審判方式。對俄羅斯文學史感興趣的人或許知道，著名詩人普希金（1799—1837）死于決斗，萊蒙托夫（1814—1841）也死于決斗；而在數(shù)學史上本該大放異彩的數(shù)學天才伽羅華（1811—1832），也是因為決斗而英年早逝。與古代決斗所不同的是，中世紀司法決斗的動機不是個人恩怨，而是法律訴訟，其目的是發(fā)現(xiàn)真相、伸張正義。有人認為，這是一種提供給當事人的公平機會，是對付誣告的方式，因為凡是誣告者大多沒有勇氣和信心參與一場決定生命的決斗。但是，從其本質(zhì)上而言，司法決斗只是一種特殊的神判法，比起其他隨機性強的神判法形式，可以給原告和被告更多自我控制命運的機會。當時的人們認為，相對于蠻橫無理的赤裸裸暴行，司法決斗還是比較文明的解決糾紛的法律手段。但是，司法決斗的歷史，似乎并不總是朝人們期望的方向發(fā)展。被告人開始被允許與原告決斗，后來被允許與控方證人決斗，甚至最后荒唐到被允許與法官決斗。大約在19世紀，“司法決斗”徹底退出了歷史舞臺?？v觀神證時代的證明制度，我們發(fā)現(xiàn)在非理性的背后，其實透露著人類對于真相追求的取舍態(tài)度。當囿于認識能力的限制、事實難以查清的時候，一種能保證裁判權(quán)威性的證明制度取代了對真相的過度發(fā)掘。這種證明方法或者有著司法心理學方面的基礎(chǔ)，或者能在一定程度上保證形式公平，更重要的是，它能達到定分止爭的目的。因此，即使在人類認識能力提高之后，對于神證制度好處的依賴，也使得一些地區(qū)依然延續(xù)著這種古老的審判傳統(tǒng)。對于他們而言，對事實真相的追求受制于太多不確定的因素，而神證制度卻是一種比較確定的權(quán)威，而后者在保證社會關(guān)系的安定上，有著前者法企及的作用。時代改變了，人類發(fā)現(xiàn)真相的能力在不斷提高，但有一點是不變的：糾紛的解決，除了查清事實之外，尚有很多社會政策需要關(guān)注，發(fā)現(xiàn)真相不應該成為壓倒一切的目標以統(tǒng)帥我們的司法制度。在事實與證據(jù)之間2004年5月，在荷蘭作學術(shù)訪問時，我有幸邂逅了一次由某民間組織發(fā)起的展覽，至今記憶猶新。那是在鹿特丹的一座大教堂里，我們意外發(fā)現(xiàn)那里正在舉辦關(guān)于“侵華日軍暴行”的展覽，有詳盡的圖片、中文繁體和英文雙語介紹，還有專門的英語解說人員。當那位慈眉善目的老先生知道我們是從中國來的時候，語氣中帶著激動和興奮，他說，很多人不了解當年日軍在中國犯下的罪行，現(xiàn)在有一部分日本人也不肯正視這段歷史，反而篡事實，所以國際社會有義務讓更多人知道真相。我深深地為他這種行為所打動，但同時也在心底盤旋著一個問題：在中國人、日本人和國際社會的眼中，日軍侵華的“事實”分別呈現(xiàn)什么面目呢？作為中國人，我們耳熟能詳?shù)氖恰熬拧ひ话恕?、“七七事變”、“南京大屠殺”，即使如我輩并未親歷者，也對這段歷史篤信無疑；但是第一次站在域外審視這個問題，卻發(fā)現(xiàn)有人在為證明該“事實”而不懈努力！環(huán)顧?quán)彴?，還真是有人在“日軍侵華”上攪局：在某些日本人眼里，那是一個“美麗的錯誤”，他們的教科書也在告訴日本的青少年，所謂的“南京大屠殺”根本不存在！日本國內(nèi)一些右翼分子也聲稱，經(jīng)“研究”發(fā)現(xiàn)日軍在“南京事件”中并沒有對當?shù)仄矫駥嵤┯薪M織的屠殺行為。我想，如果是在日本接受這種教育長大的人，是很容易相信日本右翼分子謊言的！

媒體關(guān)注與評論

吳丹紅從近些年發(fā)生的一些社會事件出發(fā)，深入淺出地講述法治的精神和法律的意義。他是“目中有人”的作者，本書堪稱“普法”的佳作。 　　——中國人民大學法學院教授 何家弘 我一貫認為學者不應該只生活在“象牙塔”中，而應當透過理論的迷霧，去關(guān)注來自現(xiàn)實的事件。而體悟的過程中的一些思想火花，就是如《法律的側(cè)面》這樣反思性的法學隨筆。 　　——北京大學法學院教授 陳瑞華 《法律的側(cè)面》透過對身邊社會現(xiàn)象的細微考察，反思“書本上的法”和“行動中的法”的距離，剝?nèi)ズ甏髷⑹孪路ㄖ蔚墓饷ⅲ€原一個真實的法律世界。 　　——清華大學法學院教授　張明楷 　 法律的真諦不在法律條文本身，而體現(xiàn)在運用法律分析社會現(xiàn)象、解決社會問題之中?！斗傻膫?cè)面》娓娓道來，充分體現(xiàn)了這一精神。 　　——中國政法大學教授　顧永忠

編輯推薦

《法律的側(cè)面》：他們的目光，注定要在理想和現(xiàn)實之間流轉(zhuǎn)。他們對于法律的理想圖景懷著憧憬，又對現(xiàn)實抱著深深的關(guān)懷。在立法者的自我吹捧和民眾的喧囂評判中，一個學者的睿智眼光應該不為世俗所遮蔽，既不獻媚于某些當權(quán)者的誘逼，也不屈從于市井偏執(zhí)的民意。他們所能做的，就是根據(jù)自己的專業(yè)判斷，得出自己獨立的結(jié)論。他們可以去正面審視，也可以去背面觀察，但大多數(shù)的時候，應該站在法律的側(cè)面，那才是他們的立場。雖然有點矜持，雖然有點清高，但還是要盡量秉著一種價值無涉的公允，把法律問題看得清清楚楚、明明白白。不要在乎眼前之名利，因為學術(shù)是一輩子的事業(yè)，時間會作出公道的判斷?！@是對同仁們的一種盼望，也是對自己的一個勉勵。

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