法律的側(cè)面

前言

近年來，撰寫雜文隨筆似乎已經(jīng)在法學(xué)圈內(nèi)蔚然成風(fēng)。記得我在1995年出版第一本隨筆集《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》時(shí)，能寫而且肯寫法學(xué)隨筆的人還是寥寥無幾，即使到2001年我為山東人民出版社創(chuàng)辦《法學(xué)家茶座》的時(shí)候，此類文稿依然難求。如今，法學(xué)界出版的個(gè)人隨筆集已不下百種。這既表明了法律人思想的自由開放和寫作功利的淡化，也反映了一般讀者的閱讀興趣和社會(huì)文化的趨向。誠然，法學(xué)是博大精深的，因?yàn)樗鼌R集了人類智慧的成果，凝聚了人類思想的精華。然而，法學(xué)又應(yīng)該是通俗易懂的，因?yàn)榉▽W(xué)是為法治服務(wù)的，而法治本來就是老百姓的事情。沒有老百姓的法治意識(shí)，就不可能有現(xiàn)代法治國家。為此，法學(xué)應(yīng)該走出脫離世俗的“象牙塔”，步入尋常百姓家。誠然，法學(xué)的發(fā)展需要陽春白雪，需要真正的學(xué)者才讀得懂的精深著述；但是法治的進(jìn)步也需要下里巴人，需要普通百姓喜聞樂見的通俗讀物。對(duì)于中國的現(xiàn)代化進(jìn)程來說，“普法”和“科普”是同等重要的——如果前者不是更為重要的話。當(dāng)然，“普法”絕不僅僅是普及法律知識(shí)，而且要普及法的精神。“普法”不僅要讓老百姓知道刑法、婚姻法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律中的規(guī)定，而且要讓老百姓了解法治的思想和原則。我真誠地希望我國的法學(xué)家們多寫一些面對(duì)百姓的宣揚(yáng)法治思想和精神的通俗法學(xué)著作。學(xué)者寫文章，一般都是給別人看的，純粹為了“自娛自樂”的很少。但是，有些學(xué)者寫文章卻沒有擺正自己的位置，以為他寫的文章，另q人必須看，而且必須認(rèn)真閱讀。過去，皇上說的話是“金口玉言”，皇上寫下來的文字是“圣旨”，百姓必須認(rèn)真聽、認(rèn)真看并且要“銘刻在腦海里、融化在血液中”?？上В?dāng)下的學(xué)者——即使是名氣極大的學(xué)者——都不是皇上。而且“讀圣旨”的時(shí)代也已經(jīng)成為歷史，所以寫文章的人必須考慮讀文章的人的需要和興趣。當(dāng)然，為廣大讀者而寫并不等于“媚俗”，而是要做到“目中有人”，要認(rèn)真考慮文體和語言的信息傳送功能。

內(nèi)容概要

在本書中，作者從社會(huì)中發(fā)生的諸如排隊(duì)文明、免費(fèi)體檢、電話吸費(fèi)、手術(shù)簽字等小事以及諸如聶樹斌案、彭宇案、“紙包子”事件、華南虎事件等要聞入手，深入淺出地講述法治的精神和法律的意義。作者是“目中有人”的作者，而本書堪稱“普法”的佳作。

作者簡(jiǎn)介

吳丹紅  男，改革開放之初生于浙江義烏，但未從商而向?qū)W。懷著打抱不平的樸素理想，懵懵懂懂闖入法律之門，幸遇良師，從中南、人大到北大，從本科一直潛水到博士后。沒有讀過萬卷書，卻行了萬里路。目前在證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室（中國政法大學(xué)）做研究，為碩士生講授《證據(jù)法學(xué)》和《刑事訴訟法學(xué)》。不敢誤人子弟，牢記理論聯(lián)系實(shí)踐。幾年來著書一兩部，參編七八本，論文幾十篇，隨筆記不清。文字對(duì)得起自己良心，也有一些粉絲喜愛，總體而言屬于對(duì)讀者和社會(huì)有益無害的“大青椒”  （大學(xué)青年教師），不含“蘇丹紅”。歡迎探討法律問題，非誠勿擾。

書籍目錄

證據(jù)法意　神證時(shí)代的正義　在事實(shí)與證據(jù)之間　科學(xué)證據(jù)都是科學(xué)的嗎？　證人是靠不住的　證人為什么不出庭？　被告人要負(fù)舉證責(zé)任么？　不該叫停的“舉證責(zé)任倒置”　致命的常情斷案　不是神明在審判　彭宇案的另一種解讀　《證據(jù)法》的躁動(dòng)與難產(chǎn)　地方性“刑事證據(jù)規(guī)定”能帶來什么？法治追問　“韋式”貪官與反腐利器　“紙包子”事件背后的問題　真相就像華南虎一般珍??？　黑屏計(jì)劃：微軟的“正版秀”　“手術(shù)簽字制度”合理嗎？　個(gè)人所得稅的公眾期待　毒品“合法化”的鳥托邦　廣告事小，法治事大　受賄案件不宜誘惑偵查　測(cè)謊技術(shù)的誤區(qū)　誰來監(jiān)督監(jiān)督者？　又見公捕公判　引誘性執(zhí)法的法治困境　量刑裁量權(quán)的困局　非法型“感動(dòng)”　股市期待法治陽光　為什么又是礦難？法眼旁觀　排隊(duì)文明與中國法治　“大義滅親”的道德困局　公眾人物的隱私權(quán)　“免費(fèi)體檢”秀：錯(cuò)位的權(quán)利保障　道德的善行與責(zé)任的缺位　動(dòng)物的法律權(quán)利　假學(xué)歷的真問題　禁鞭令的開禁與安寧權(quán)　“電話吸費(fèi)”誰之過？　科技利刃下的隱私權(quán)　刑法的愚人節(jié)　刑訊逼供中的角色扮演　律師的天堂與地獄　訴訟的游戲規(guī)則司改雜談　中國古代司法的另一面　法官壓力與司法改革　法庭之上誰最大？　反思恢復(fù)性司法　個(gè)案請(qǐng)示制度的“熄燈號(hào)”　雞肋：中國式陪審　誰來保護(hù)中國的“深喉”？　聶樹斌案的制度反思　讓審判回歸審判　司法改革的軟件與硬件　司法制度中的路徑依賴　網(wǎng)絡(luò)民意下的司法公正　寶島司法掠影　塵封的檢察制度史　制度與理念的悖論法學(xué)情懷　法學(xué)何以成為科學(xué)？　法學(xué)研究的中國問題　變遷中的法學(xué)研究方法　法學(xué)院是怎樣煉成的？　中國證據(jù)法學(xué)第一人　科學(xué)證據(jù)的迷霧　在法治的十字路口　法學(xué)經(jīng)濟(jì)分析的一扇窗　以小說講授法庭科學(xué)　在語詞與問題之間　證據(jù)理論的一個(gè)側(cè)身　正義的陰影　法庭上的心理學(xué)家　在臺(tái)大法學(xué)院聽課　千萬別來念法律？　法律的側(cè)面　法律人的“職業(yè)綜合征”　法律人的理想與現(xiàn)實(shí)　法律人應(yīng)該讀的十本書

章節(jié)摘錄

證據(jù)法意神證時(shí)代的正義霍貝爾在《初民的法律》一書中提到，“在初民的法律中，通過占卜、賭咒、立誓和神判等方式求助于超自然來確定案件真實(shí)是非常普遍的”?，F(xiàn)代人或許很難想象，古代社會(huì)曾經(jīng)長期流行過水審、火審、毒審、鱷魚審等現(xiàn)在看來非?；恼Q的審判方式。證據(jù)裁判主義的出現(xiàn)，只是證據(jù)制度發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。古巴比倫《漢穆拉比法典》曾經(jīng)以成文形式規(guī)定過當(dāng)時(shí)處理“巫蠱之罪”的“水審法”：將刑事案件的被告人投入河中，如果他沒有被溺死，就意味著河水已為他“洗白”，此人無罪，告發(fā)者應(yīng)處死刑，其房屋歸被告發(fā)者所有；反之，則說明被告發(fā)者有罪，其房屋歸告發(fā)者所有。同樣，如果某人懷疑自己妻子與他人通奸，也可以請(qǐng)求將其妻投入河中接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用這種“水審法”，但其檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與古巴比倫人的恰恰相反。他們認(rèn)為河水是世界上最圣潔的東西，不能容納有罪之人，所以嫌疑人被投人水中后若浮于水面，則證明其有罪；若沉入水中，則證明其無罪。在后一種情況出現(xiàn)時(shí)，嫌疑人親友必須立即撈救，以免被神驗(yàn)明無罪者反被溺死。我曾經(jīng)開玩笑地跟我的學(xué)生講，如果古巴比倫人想通奸，就要提高游泳水平；如果古日耳曼人想通奸呢，則要苦練潛水技術(shù)。神明裁判的方法有的是輕松的，有的卻是異常殘酷的?！俺楹瀸彙笔侵T多審判方式中最為輕松的一種，就像猜硬幣一樣，嫌犯只要在正邪兩球中憑手氣摸到正球，就可以被宣告無罪?！俺訉彙?，是用秤量嫌犯體重兩次，第二次較前次輕者無罪。有一種堪稱古代拼吃大賽的“面包奶酪審”，要求嫌犯在禱告后，迅速吃掉一盎司的面包或奶酪，如果能順利咽下，就會(huì)被判無罪。當(dāng)然，殘酷的神明裁判方法占多數(shù)：“火審”讓嫌犯手持烙鐵步行一段路，數(shù)天后如傷口不潰爛則無罪；“毒審”讓嫌犯服某種毒物，無特殊反應(yīng)則無罪；“熱油審”讓嫌犯用手取出熱油中的錢幣，無傷則無罪。還有一種令人咂舌的“鱷魚審”，是把嫌犯丟人鱷魚池中，觀察鱷魚是否吃他，如果安然無恙，則宣告無罪。或許讀者會(huì)認(rèn)為，這些神判方式是愚昧的古人想出來的，是非常可笑的。但是，在生產(chǎn)力發(fā)展程度很低、人類認(rèn)識(shí)能力有限的當(dāng)時(shí)，裁判者難以獲得可靠的證據(jù)，運(yùn)用神明裁判是一種保障裁判權(quán)威性的不得已的方法。中國云南的景頗族，在20世紀(jì)時(shí)仍在運(yùn)用悶水、撈油鍋、煮米、斗田螺等殘存的神判法處理一些民間糾紛。別看神判法看似愚昧，但有時(shí)也體現(xiàn)著一定的“科學(xué)”道理。例如，面包奶酪審有著心理學(xué)現(xiàn)象的基礎(chǔ)，即通常一個(gè)內(nèi)心緊張的罪犯，唾液分泌少，口干舌燥，毫無胃口，在吃大量食物時(shí)會(huì)難以下咽。細(xì)心的讀者可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，采用不同的證明方法，產(chǎn)生有罪或者無罪的幾率是有很大差別的。例如，火審的結(jié)果往往不利于被考驗(yàn)者，秤審的果往往有利于被考驗(yàn)者，抽簽審的有罪無罪概率則各占一半。因此，如果裁判者認(rèn)為嫌犯有罪的可能性比較大，就可以采用對(duì)其不利的神判法；如果裁判者認(rèn)為嫌犯清白的可能性比較大，就可以采用對(duì)其有利的神判法。而且，在選定神判法之后，結(jié)果也可能被“有心者”左右，以達(dá)到預(yù)想的效果。英國人霍頓在一篇描述神判法的文章中講述了一個(gè)他經(jīng)歷過的“鱷魚審”故事。1938年，霍頓在太平洋所羅門群島的英國殖民局工作，負(fù)責(zé)處理當(dāng)?shù)胤e壓的一些案件。在一起涉及強(qiáng)奸的案子中，因?yàn)樽C據(jù)不足，他釋放了被告人，但被害人的家屬并不滿意。在霍頓離開所羅門期間，他們請(qǐng)頭人啟用了古老的鱷魚審判，要求把被告人投入指定的鱷魚潭。被告人極不情愿地同意了，雖然這樣做冒著生命的危險(xiǎn)。在審判的那天上午，被告人惴惴不安地下了水，居然順利地游過了鱷魚潭，所有的鱷魚都沒有傷害他——這就證明他無罪！被害人家屬只好接受這個(gè)結(jié)果，而且還付給了被告人一筆錢作為賠償。霍頓對(duì)此大惑不解，通過暗中調(diào)查，他了解到了事實(shí)真相：原來，被告人事先買通了看守鱷魚潭的老僧侶，在裁判日的清晨，把一群準(zhǔn)備好的豬趕入潭中，鱷魚填飽了肚子，當(dāng)然就對(duì)他沒有興趣了?；纛D不由地感嘆道：“原始的審判方法并不像表面看起來那樣簡(jiǎn)單?！背怂畬彙⒒饘?、鱷魚審等神明裁判方法外，以起誓為特征的神誓法也是神證制度的一個(gè)部分。同樣是古巴比倫的《漢穆拉比法典》，在水審之后，規(guī)定了一種神誓方法：倘若某自由民的老婆被其丈夫所誣陷，而她并沒有在與其他男子共寢時(shí)被捕，則她應(yīng)當(dāng)在對(duì)神宣誓后得以回其家。公元5世紀(jì)末至6世紀(jì)初，法蘭克王國的《撒利法典》把“誓言”規(guī)定為“主要的證據(jù)形式”，要求當(dāng)事人對(duì)神宣誓以證明自己主張或抗辯的真實(shí)性。為了加強(qiáng)誓言的力量，該法典還規(guī)定可以由當(dāng)事人親屬或友人對(duì)神宣誓來證明當(dāng)事人陳述的可靠性，這叫做“輔助宣誓”或“保證宣誓”。在比較極端的情況下，雙方當(dāng)事人為證明己方的主張，會(huì)盡量邀請(qǐng)比對(duì)方多的誓言幫手，以致證明過程變成簡(jiǎn)單的“人海戰(zhàn)術(shù)”。在阿拉伯國家中，以《古蘭經(jīng)》為代表的伊斯蘭法律也把宣誓作為一種重要的證據(jù)調(diào)查手段。在案件審理過程中，法官一般先讓被告人宣誓。如果被告人拒絕宣誓，那么原告人只要宣誓即可勝訴；如果原告人也拒絕宣誓，或者雙方都宣誓，法官則要進(jìn)一步根據(jù)誓言是否流暢等因素判明案情曲直。在現(xiàn)代一些有宗教信仰傳統(tǒng)的國家，我們還可以在其法庭上看到證人手按圣經(jīng)宣誓的場(chǎng)面。撇開宗教不談，宣誓儀式即使在司法心理學(xué)上也有其存在的意義。當(dāng)然，與動(dòng)輒水浸火烤的神判法比。神誓法似乎更為文明。如果以中國式的語言來理解，神判法像是“武斗”，神誓法像是“文斗”。更為充滿“武斗”精神的是一種流行于中世紀(jì)的被稱為“司法決斗”的審判方式。對(duì)俄羅斯文學(xué)史感興趣的人或許知道，著名詩人普希金（1799—1837）死于決斗，萊蒙托夫（1814—1841）也死于決斗；而在數(shù)學(xué)史上本該大放異彩的數(shù)學(xué)天才伽羅華（1811—1832），也是因?yàn)闆Q斗而英年早逝。與古代決斗所不同的是，中世紀(jì)司法決斗的動(dòng)機(jī)不是個(gè)人恩怨，而是法律訴訟，其目的是發(fā)現(xiàn)真相、伸張正義。有人認(rèn)為，這是一種提供給當(dāng)事人的公平機(jī)會(huì)，是對(duì)付誣告的方式，因?yàn)榉彩钦_告者大多沒有勇氣和信心參與一場(chǎng)決定生命的決斗。但是，從其本質(zhì)上而言，司法決斗只是一種特殊的神判法，比起其他隨機(jī)性強(qiáng)的神判法形式，可以給原告和被告更多自我控制命運(yùn)的機(jī)會(huì)。當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)為，相對(duì)于蠻橫無理的赤裸裸暴行，司法決斗還是比較文明的解決糾紛的法律手段。但是，司法決斗的歷史，似乎并不總是朝人們期望的方向發(fā)展。被告人開始被允許與原告決斗，后來被允許與控方證人決斗，甚至最后荒唐到被允許與法官?zèng)Q斗。大約在19世紀(jì)，“司法決斗”徹底退出了歷史舞臺(tái)?？v觀神證時(shí)代的證明制度，我們發(fā)現(xiàn)在非理性的背后，其實(shí)透露著人類對(duì)于真相追求的取舍態(tài)度。當(dāng)囿于認(rèn)識(shí)能力的限制、事實(shí)難以查清的時(shí)候，一種能保證裁判權(quán)威性的證明制度取代了對(duì)真相的過度發(fā)掘。這種證明方法或者有著司法心理學(xué)方面的基礎(chǔ)，或者能在一定程度上保證形式公平，更重要的是，它能達(dá)到定分止?fàn)幍哪康?。因此，即使在人類認(rèn)識(shí)能力提高之后，對(duì)于神證制度好處的依賴，也使得一些地區(qū)依然延續(xù)著這種古老的審判傳統(tǒng)。對(duì)于他們而言，對(duì)事實(shí)真相的追求受制于太多不確定的因素，而神證制度卻是一種比較確定的權(quán)威，而后者在保證社會(huì)關(guān)系的安定上，有著前者法企及的作用。時(shí)代改變了，人類發(fā)現(xiàn)真相的能力在不斷提高，但有一點(diǎn)是不變的：糾紛的解決，除了查清事實(shí)之外，尚有很多社會(huì)政策需要關(guān)注，發(fā)現(xiàn)真相不應(yīng)該成為壓倒一切的目標(biāo)以統(tǒng)帥我們的司法制度。在事實(shí)與證據(jù)之間2004年5月，在荷蘭作學(xué)術(shù)訪問時(shí)，我有幸邂逅了一次由某民間組織發(fā)起的展覽，至今記憶猶新。那是在鹿特丹的一座大教堂里，我們意外發(fā)現(xiàn)那里正在舉辦關(guān)于“侵華日軍暴行”的展覽，有詳盡的圖片、中文繁體和英文雙語介紹，還有專門的英語解說人員。當(dāng)那位慈眉善目的老先生知道我們是從中國來的時(shí)候，語氣中帶著激動(dòng)和興奮，他說，很多人不了解當(dāng)年日軍在中國犯下的罪行，現(xiàn)在有一部分日本人也不肯正視這段歷史，反而篡事實(shí)，所以國際社會(huì)有義務(wù)讓更多人知道真相。我深深地為他這種行為所打動(dòng)，但同時(shí)也在心底盤旋著一個(gè)問題：在中國人、日本人和國際社會(huì)的眼中，日軍侵華的“事實(shí)”分別呈現(xiàn)什么面目呢？作為中國人，我們耳熟能詳?shù)氖恰熬拧ひ话恕?、“七七事變”、“南京大屠殺”，即使如我輩并未親歷者，也對(duì)這段歷史篤信無疑；但是第一次站在域外審視這個(gè)問題，卻發(fā)現(xiàn)有人在為證明該“事實(shí)”而不懈努力！環(huán)顧?quán)彴睿€真是有人在“日軍侵華”上攪局：在某些日本人眼里，那是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”，他們的教科書也在告訴日本的青少年，所謂的“南京大屠殺”根本不存在！日本國內(nèi)一些右翼分子也聲稱，經(jīng)“研究”發(fā)現(xiàn)日軍在“南京事件”中并沒有對(duì)當(dāng)?shù)仄矫駥?shí)施有組織的屠殺行為。我想，如果是在日本接受這種教育長大的人，是很容易相信日本右翼分子謊言的！

媒體關(guān)注與評(píng)論

吳丹紅從近些年發(fā)生的一些社會(huì)事件出發(fā)，深入淺出地講述法治的精神和法律的意義。他是“目中有人”的作者，本書堪稱“普法”的佳作。 　　——中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 何家弘 我一貫認(rèn)為學(xué)者不應(yīng)該只生活在“象牙塔”中，而應(yīng)當(dāng)透過理論的迷霧，去關(guān)注來自現(xiàn)實(shí)的事件。而體悟的過程中的一些思想火花，就是如《法律的側(cè)面》這樣反思性的法學(xué)隨筆。 　　——北京大學(xué)法學(xué)院教授 陳瑞華 《法律的側(cè)面》透過對(duì)身邊社會(huì)現(xiàn)象的細(xì)微考察，反思“書本上的法”和“行動(dòng)中的法”的距離，剝?nèi)ズ甏髷⑹孪路ㄖ蔚墓饷?，還原一個(gè)真實(shí)的法律世界。 　　——清華大學(xué)法學(xué)院教授　張明楷 　 法律的真諦不在法律條文本身，而體現(xiàn)在運(yùn)用法律分析社會(huì)現(xiàn)象、解決社會(huì)問題之中?！斗傻膫?cè)面》娓娓道來，充分體現(xiàn)了這一精神。 　　——中國政法大學(xué)教授　顧永忠

編輯推薦

《法律的側(cè)面》：他們的目光，注定要在理想和現(xiàn)實(shí)之間流轉(zhuǎn)。他們對(duì)于法律的理想圖景懷著憧憬，又對(duì)現(xiàn)實(shí)抱著深深的關(guān)懷。在立法者的自我吹捧和民眾的喧囂評(píng)判中，一個(gè)學(xué)者的睿智眼光應(yīng)該不為世俗所遮蔽，既不獻(xiàn)媚于某些當(dāng)權(quán)者的誘逼，也不屈從于市井偏執(zhí)的民意。他們所能做的，就是根據(jù)自己的專業(yè)判斷，得出自己獨(dú)立的結(jié)論。他們可以去正面審視，也可以去背面觀察，但大多數(shù)的時(shí)候，應(yīng)該站在法律的側(cè)面，那才是他們的立場(chǎng)。雖然有點(diǎn)矜持，雖然有點(diǎn)清高，但還是要盡量秉著一種價(jià)值無涉的公允，把法律問題看得清清楚楚、明明白白。不要在乎眼前之名利，因?yàn)閷W(xué)術(shù)是一輩子的事業(yè)，時(shí)間會(huì)作出公道的判斷。——這是對(duì)同仁們的一種盼望，也是對(duì)自己的一個(gè)勉勵(lì)。

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